باشتراط عدم التمكن من التخاير، فلو تمكن من التخاير، ليسقط الخيار مع الافتراق الإكراهي أيضا، فيلزم العقد مع تمكنهما منه على ما هو المصرح به في «الروضة» و غيرها.

قال الشيخ في «المبسوط» ما هذه عبارته: فان أكرها أو أحدهما على التفرق عن المكان، فان منعا من التخاير و الفسخ معا كان وجود هذا التفرق و عدمه سواء ثم قال: و ان كان الإكراه على التفرق لا يمنع التمكن من التخاير و الفسخ ينقطع الخيار، لأنه إذا كان متمكنا من الإمضاء و الفسخ فلم يقبل حتى وقع التفرق، كان ذلك دليلا على الرضا و الإمضاء. (انتهى).

و خالف في ذلك جماعة من المشايخ المتأخرين، منهم: شيخ الفقهاء في «الجواهر» فينبغي التكلم هنا في مقامات ثلاثة: الأول في معنى التخاير، الثاني:

في أفراده و أقسامه، الثالث: في حكمه.

أما [المقام] الأول [في معنى التخاير]

فقد ذكر غير واحد، منهم العلامة في «التذكرة» ظاهرا على ما حكى عنه أن التخاير عبارة عن اختيار العقد و البقاء عليه، بأن يقولا: اخترنا العقد، أو ألزمناه، أو أمضيناه، بل هو من الاختيار، و قد يكون متعلقة إبقاء العقد و قد يكون متعلقة فسخه، فيصدق التخاير على كل من الإمضاء و الفسخ الذين هما المراد من العمل على مقتضى الخيار، فان الخيار حق يتسلط به كل منهما على الأخر. و هذا هو المراد ممن اقتصر به في المقام و أطلقه من دون تقييد على الإبقاء و الفسخ، كما في عبارة «الشرائع» و أمثاله أعني قوله: و لم يتمكنا من التخاير، و قول الأخر يعتبر العجز عن التخاير، و هكذا.

ضرورة أنه على مذهب المشهور من اشتراط عدم التمكن من التخاير في سقوط الخيار لا فرق بين عدم تمكنه من الإمضاء و بين عدم تمكنه من الفسخ، فكما في صورة عدم تمكنه من الفسخ لا يسقط الخيار بنفس التفرق، كذلك في صورة