على المحقق الثاني (رحمه الله) و يتجه الاشكال على (المصنف) (رحمه الله) لو كان مراده جعل جزم المحقق (رحمه الله) بالصّحة في العارية جزء في النقض و الاشكال على الحكم بعدم صحة بيع الصّبي و لعلّه من عبارة (كذلك) أخذ بعض المعاصرين ما ذكره في مقام عدم انتقاض معاقد الإجماع على عدم صحة عقد الصّبي من تعليله بقوله لإمكان استثناء العارية مع تسليم الصّحة فيها على وجه تنافي مسلوبية عبارته و الا فلا ترد نقضا أصلا انتهى و لكن لا يخفى عليك انه يبقى هنا شيء و هو ان ما ذكره في (المسالك) من كون اذن الولي للصّبي بمنزلة الإيجاب لا يتم الّا بان يقال انه لا يعتبر في العقود الجائزة ما يعتبر في العقود اللازمة من توجيه أحد المتعاقدين الخطاب إلى الأخر في مقام العقد و الا فلا يتم ذلك هذا و لكن ناقش بعض من تأخر في دلالة ما ذكره المحقق (رحمه الله) في العارية بأنه لعلّ المراد بذلك حصول مجرّد الإباحة دون العقد قلت هذا التقرير سالم عن الابتناء على ما ابتنى عليه عبارة (المسالك) الا انه خلاف ظاهر العبارة المسوقة لإفادته لأن ظاهرها تحقق عقد العارية فتدبر

قوله و استشكل فيها في (القواعد) و (التحرير)

انه استشكل في الإجارة في الكتابين قال في كتاب الإجارة من (القواعد) و لا بد فيه من الإيجاب و القبول الصادرين عن الكامل الجائز التصرف فلا ينعقد اجارة المجنون و لا الصّبي الغير المميّز و لا المميز و ان اذن له الولي على اشكال انتهى و في كتاب الإجارة من التحرير و يشترط فيهما يعنى المتعاقدين البلوغ و العقل و جواز التصرف فلا يصحّ إجارة الصّبي و ان كان مميّزا و لو اذن له الولي على اشكال إيجابا و قبولا انتهى و قال المحقق الثاني (رحمه الله) في ذيل العبارة التي حكيناها عن (القواعد) بيانا لوجه اشكاله ما نصه ينشأ من انجبار نقصه بإذن الولي و من قوله (عليه السلام) رفع القلم عن ثلاثة منهم الصّبي فإنه إذا رفع القلم عنه (مطلقا) لم يعتد بعبارته شرعا في حال من الأحوال و لأن اذن الولي لا يصير الناقص كاملا انّما يؤثر في الكامل المحجور عليه بسبب أخر و هو السفيه و الا صح عدم الصّحة انتهى و لا يخفى ما فيه من التهافت لأنه ان دل الدليل على كون اذن الولي جابر النقص المولى عليه لم يكن وجه لحكمه بأن اذن الولي لا يصير الناقص كاملا و كان حاكما على قوله (عليه السلام) رفع القلم على تقدير تسليم دلالته على كون عبارته مسلوبة الأثر و ان لم يدلّ عليه دليل لم يكن وجه لجعله وجها لأحد طرفي الإشكال الذي هو الجواز و في (المسالك) في شرح عبارة المحقق التي حكيناها عنه في الإجارة ما لفظه قد تقدم الكلام في نظير هذه و ان الأقوى البطلان (مطلقا) لان عبارته مسلوبة بالأصل فلا يصحها الاذن و لا الإجازة لرفع القلم عنه و هو يقتضي عدم الاعتداد بعبارته شرعا في حال و اذن الولي لا يصير الناقص كاملا نعم يؤثر في الكامل المحجور عليه بسبب عرضي كالسفه انتهى

قوله و قال في (القواعد) و في صحة بيع المميّز بإذن الولي نظر

قاله في ذيل الفصل الأوّل من باب الحجر و قال المحقق الثاني (رحمه الله) في شرحه ينشأ يعنى النظر من ان البلوغ شرط لاعتبار الصّيغة و من ان اذن الولي مصيّر لها بمنزلة الصّيغة من البائع و ليس ببعيد البناء على ان أفعال الصّبي و أقواله شرعية أم لا و الا صح انه لا يصحّ انتهى

قوله و اختار في التحرير صحة بيع الصّبي في مقام اختبار رشده

قال (رحمه الله) في باب الحجر منه ما لفظه وقت الاختبار قبل البلوغ مع التمييز و مع اذن الولي يصحّ تصرفه و بيعه انتهى و لكن جعل العلامّة (رحمه الله) في التحرير نفس البيع و الشراء من جملة ما يختبر به الرشد لا مقدماتهما قال (رحمه الله) انّما يعلم رشده باختباره بتفويض التصرفات الّتي يتصرف فيها أمثاله كولد تاجر يفوض اليه البيع و الشراء فان سلم من المغانبة عرف رشده و ولد الكبار الّذين يصان أمثالهم عن الأسواق يدفع إليه نفقة مدة ليضعها في مصالحه فان كان فيها حافظا يستوفى على يومه و ليله و يستعصى كان رشيدا و المرية يعلم رشدها بملازمتها لصلاح شأنها و الاعتناء بما يلائمها من الغزل و الاستغزال و غيرهما من حرف النّساء فان وحدت حافظة لما في يدها قادرة على التكسب من غير مغابنة فهي رشيدة انتهى منه سلّمه اللّه تعالى 1316 لا يخفى عليك ان ظاهر عبارة التحرير هو كون مناط جواز بيع الصّبي انما هو اذن الولي لا مجرد وقوعه في حال الاختبار و الظاهر ان (المصنف) (رحمه الله) استفاد ما نسبه الى التحرير بضميمة ما ذكره في كتاب البيع حيث قال يشترط في المتعاقدين البلوغ فلا يصحّ بيع الصّبي و لا شراؤه و ان اذن له الولي سواء كان مميزا أو غير مميز انتهى فجعل (المصنف) (رحمه الله) ما ذكره في باب الحجر بمنزلة المستثنى مما ذكره في كتاب البيع فيكون ما هو الصّحيح من عقد الصبي عنده ما وقع بإذن الولي في مقام الاختيار بخصوصه

قوله نعم لقائل أن يقول ان ما عرفت من المحقق و العلامة (رحمه الله) و ولده و القاضي و غيرهم خصوصا المحقق الثاني (رحمه الله) الذي بنى المسئلة على شرعية أفعال الصّبي يدلّ على عدم تحقق الإجماع

قال بعض المعاصرين بعد حكاية مناقشة (المصنف) (رحمه الله) بما عرفت من الترددات و الخلاف و بعد حكمه بعدم صراحة معاقد الإجماع في إرادة ما يشمل صورة الإذن للصّبي ما لفظه الا ان الإنصاف أنها يعني معاقد الإجماع ان لم تكن صريحة في ذلك و لو بملاحظة السياق و القرائن الداخلة و الخارجة فلا ينكر ظهورها في ذلك كما لا يخفى على التدبر فيها كما ان نحو التردد أو الخلاف المزبور مع تسليمه غير قادح لإمكان استثناء العارية مع تسليم الصّحة فيها على وجه تنافي مسلوبية عبارته و الا فلا ترد نقضا أصلا و لإمكان كونها حجة على المخالف بناء على حجية أمثالها كما هو الظاهر مع ان هذه الترددات انما هي في مقام الاجتهاد و اما في مقام العمل فالظاهر ان بنائهم انما هو على أصالة عدم ترتب الأثر و نحوها إذا الخروج عنها بالعمومات و الإطلاقات مع تسليم صدقها و تسليم أنها للأعم كأنه في غير محلّه و لو بعد الشهرة العظيمة على خلافها و (حينئذ) فلا مجال للمناقشة في الأصول بالخروج عنها بذلك انتهى و لا يخفى ما فيه اما أولا فلان منع وقوع الخلاف أو التشكيك فيه بعد ما عرفت من كلماتهم كما يعطيه قوله مع تسليمه مما لا وجه له و اما ثانيا فلان قوله و لإمكان كونها حجة على المخالف بناء على حجية أمثالها مما لا ارتباط له بالمقصود في هذا المقام فان مثل الكلام الّذي ذكره انما يكون له وقع لو كان قد ذكر أحد من الفقهاء التمسّك بالإجماعات في عداد الأدلّة على الاشتراط و كان قد أورد عليه (المصنف) (رحمه الله) مثلا بأنه لا وجه لذكرها فان مثل الكلام الذي ذكره كان يصير (حينئذ) عذر المن ذكرها في عداد الأدلة و ليس (المصنف) (رحمه الله) في ذلك المقام و انما هو بصدد تحقق حال تحقق الإجماع و عدم تحققه و بيان عدم انعقاده بوقوع التردد و صدور كلمات دالة على عدم كون الحكم بالفساد من قبيل المسلمات و تحقق الحكم بالصحة من جماعة في الجملة فلا وجه لمقابلة من هو بصدد التحقيق بإمكان كون ذكر معاقد الإجماعات حجة على المخالف بناء على حجية أمثالها و امّا ثالثا فلان ما ذكره من اتفاقهم في مقام العمل لا مساس له بصيرورة المسئلة إجماعية الا ترى ان من توقف في هذه المسئلة في مقام الاجتهاد غير مثبت لشرطية البلوغ فيصير مخالفا و اتفاق موافقته لمثبت الشرطية بعد الرجوع الى الأصول العملية و كون الأصل العملي في المقام مقتضيا للفساد لا يوجب الاتفاق في الحكم بل ذلك عين الخلاف فيه و هو واضح لكونه من ضروريات أهل العلم

قوله الا انه لا إشعار في نفس الصّحيحة بل و غيرها بالاختصاص بالجنايات

لا يخفى ان قوله (عليه السلام) عمدهما خطاء يحمله العاقلة في رواية قرب الاسناد عن أبي البختري الاتى ذكرها في كلام (المصنف) (رحمه الله) يدل على الاختصاص بالجنايات لعدم جريان حمل العاقلة إلا فيها و احتمال إرجاعه الى بعض افراد العام بعيد جدا و لهذا لم يشتهر الاستدلال بها في المقام مع اشتهاره في الجنايات

قوله و الحاصل ان مقتضى ما تقدّم من الإجماع المحكي في البيع و غيره من العقود و الاخبار المتقدمة بعد انضمام بعضها الى بعض عدم الاعتبار بما بصدد من الصّبي من الأفعال المعتبر فيها القصد الى مقتضاها كإنشاء العقود أصالة و وكالة

(انتهى) قد صرح (رحمه الله) سابقا بأنه إذا ساوم وليه متاعا و عين قيمته و أمر الصبي بمجرد إيقاع