فالإذن الموجود في المقبوض بالعقد الفاسد بمجرّده لا يقضي بعدم اندراجه في قاعدة «ضمان اليد».

على أنّا نقول: إنّ قضيّة عموم خبر «على اليد» ضمان ذي اليد للمال مع الإذن في قبضه و مع عدمه، و لذا يضمنه في الأمثلة المذكورة و غيرها الذي منه ضمان الصانع و الأجير و الطبيب لما يتلف في أيديهم، غاية الأمر أنّه خرج من العموم باب الأمانات بدليل عامّ للجميع، أو كلّ نوع منها بدليل خاصّ به.

مع أنّه قد يمنع إطلاق الإذن في المقبوض بالعقد الفاسد، بل كان مقيّدا بعوض لم يسلم للمالك الاذن في القبض و التصرّف، و من الظاهر أنّ المقيّد يرتفع بارتفاع قيده.

المقام الثاني في بيان مدرك عكس القاعدة

و قد عرفت أنّ مورده عقود الأمانات و غيرها من العقود المجّانيّة، و ضابطها كلّ عقد لم يكن مبنيّا على التعويض، و هو تضمين القابض للمال من المالك المقبض له بعوض جعلي.

و البحث هنا أيضا يرجع إلى إثبات الملازمة بين صحيح هذه العقود و فاسدها في عدم الضمان، على معنى أنّ عدم الضمان في صحيح هذه العقود يلازم عدم الضمان في فاسدها، و مرجعه إلى إثبات عدم الضمان في فاسدها بعد فرض ثبوته في صحيحها.

فقد يستدلّ عليه بالأولويّة بتقريب: أنّ الصحيح من هذه العقود مع صحّته و إمضاء الشارع إيّاه إذا لم تقبض الضمان فالفاسد منها الذي هو بفساده بمنزلة العدم أولى بعدم اقتضاء الضمان، و ذلك أنّ الضمان إمّا أثر من إقدام المالك على تضمين القابض كما في عقود المعاوضة، أو من حكم الشارع به كما في الغصب و الإتلاف و غيره من أسباب الضمان.

و الأوّل خلاف الفرض، و إلّا لثبت الضمان في صحيح هذه العقود، و كذلك لأنّ المفروض فساد العقد، و معناه أنّ الشارع لم يرتّب عليه أثر أو لم يحكم بسببه بشيء.