ترتب الأيادى عليها على غير من عنده العين باقية مط و ان كان المالك قادرا على نزعها عمن عنده فهذا مما يمكن ان يؤيد باستصحاب الحكم الشأنى و التقريب غير خفى فاختصاص الرّجوع بالمطالبة بمن عنده العين مما لا وجه له الا بعض الوجوه الاعتباريّة فان قلت ان الفرق بين هذا المقام و بين مقام تلف العين و مقام ضمان الحيلولة ظاهر فجواز رجوع المالك على من يختاره فى دين المقامين مما لا يستلزم محذور الجواز رجوع المرجوع عليه ح بعد ادائه المثل او القيمة على من بعده اذا لم يكن غارا له فهذا مما لا يتصوّر فى المقام على نمط يفيد ثمرة اذ لا ولاية للغاصب الاوّل على العين حتى يطالب بها الثانى الذى هى عنده على انه لا يجوز له ردّها عليه فالرّجوع المذكور مما لا ثمرة له قلت لم لا يجوز ان يكون مطالبة المالك بها اياه اذنا له فى مطالبة الثّانى الذى العين عنده فلم يبق فى البين الا قضية عدم جواز ردّ الثانى العين على غير المالك فلا يخصص لمثل ذلك ما يفيده الخبر و لا يرفع اليد ايضا به عن الاستصحاب فان نظائر ذلك غير قليلة على ان جواز ذلك اذا علم الثانى ان مطالبة الاوّل باذن من المالك و لو كان اذنا تبعيّا و مستولدا من المطالبة مما لا استبعاد فيه غاية ما فى الباب انه لا يرفع الضمان عنه الا بعد وصول العين الى يد المالك فهذا مما لا ضير و لا غائلة فيه فنلتزم بذلك فى شانه بل فى شان الاول ايضا حتى بعد قبض العين من الثانى بهذا الاذن المستولد لما عرفت فيما مر ان حكم الضمان لا ينتقل بمثله بل الاعلى منه الى الامانة فالاصل فى اليد الضمان مما هو بحكم الا فيما علم خروجه عنه بالدليل بالخصوص و هو مفقود فى المقام و بالجملة فان الاغراض مختلفة و الثمرة ظاهرة فكما انه لا وجه لاختصاص المطالبة بالمطالبة ممن عنده العين فكذا لا وجه لاطلاق مقالة انه يطالب من عنده العين بها و غيره بقيمة الحيلولة و هذا كما ترى فان الحيلولة من حيث هى لا قيمة لها فان اريد من ذلك ان منافع الاموال يضمن بالفوات و التفويت و منفعة البضع لا يضمن الا بالتفويت فللمالك ان يطالب الغاصب الاول الذى ليس عنده العين بقيمة منافع الاحوال و قيمة منفعة البضع فهو مسلم و ان اريد من ذلك الاعم الشامل لمثل حيلولة الدراهم و الدنانير التى لا منافع لها الا بعد ان يتّجر بها فهو مما لا دليل عليه ثم لا يخفى عليك انه قد علم مرارا من تضاعيف ما مر ان الاصل فى اليد هو الضمان فكما لا يترتّب على ذلك فى مقام الشك فى ان هذه اليد او اليد الفلانية يد ضمان ام لا فروع كثيرة فى ابواب عديدة فكذا يترتّب عليه عدم جواز انتزاع المغصوب عن الغاصب لآحاد الناس فيترتب الضمان على المنتزع و ان ادعى انه انتزعه للمالك اللهم إلّا ان يدّعى انه يرد عليه ح قاعدة نفى السبيل عن المحسن فهذا كما ترى مما اطلاقه غير جيّدا الا ان يلاحظ فى البين بعد ملاحظة قاعدة نفى السّبيل قاعدة حمل فعل المسلم على الصحّة ايضا و التقريب فى الكل غير خفى لكن الممرن الحاذق قد علم ان قاعدة الحمل لا يتمشّى فى صورة التعدى الى المسلم و هذا منها فجريان قاعدة النفى انما فى بعض المواضع لا على الاطلاق فاصالة عدم التقييد او التخصيص فى مدرك الاصل الذى نحن فى صدده مما فى مخره فنحكم بالضمان من غير التفات الى ما فى قبال هذا الاصل من الاصول الاوّلية اللهمّ الا ان يرجع الامر الى المنازعة الصّغرويّة و ذلك كما فى ايادى النقادين فى الدنانير و الدراهم و يد من رفع كتاب شخص من بين يديه قاصدا ان ينظره و يرده فى الحال و نحو ذلك فخذ الكلام بمجامعه و لا تغفل ثم اعلم ان الضمان على كثرة انواعه يمكن ارجاعه الى ضمانين ضمان اليد بالمعنى الاعمّ و ضمان العقد كذلك و لو كان العقد ضمنيّا او تقديريا فيتردّد الامر فى بعض المقامات بين هذين الضمانين فيختلف الحال بحسب الثمرات و الآثار فمن ذلك القبيل الصداق قبل الدخول فهل هو مضمون على الزوج ضمان عقد او ضمان يد ففروع ذلك كثيرة منها اذا اتلف الصداق فى يده فان قلنا ضمان عقد انفسخ عقد الصداق ثم يؤخذ حكم وضعى فى البين اى‌ [1] يقدر عود الملك اليه قبل التلف و يكون لها مهر المثل لان النكاح مسلم و البضع كالتالف فيرجع الى عوضه و ان قلنا انه‌

ضمان اليد لم ينفسخ العقد فى الصداق بل يتلف على ملك الزوجة حتّى لو كان عبدا وجب عليها مئونة تجهيزه و يضمن الزوج بدله مثلا او قيمة فمنها صحّة ضمانه عن الزوج على الاول بلا اشكال فيه و اما اذا بنى على الثانى ففيه اشكال و كيف كان فان الوجه للاول انه مملوك بعقد معاوضة فهو كالمبيع و وجه الثانى ان النكاح لا ينفسخ بتلفه و ما لا ينفسخ العقد بتلفه يكون مضمونا ضمان اليد كما لو غصب البائع المبيع بعد قبضه فانه يضمن عليه ضمان اليد و يؤيّد هذا الوجه بان فى الصّداق مشابهة العوض و مشابهة النحلة و النحلة هى العطية من غير عوض فلا يكون مضمونا عليه ضمان العقود هذا و يمكن ان يزيف الاصل و التاييد فينبعث عن هذا تعين الاول و ذلك بان يقال للزّوجة رده بالعيب و حبس نفسها الى القبض و النحلة لا تتعين للعطية بل هى للتدين سلمنا انها عطية لكن هى عطية من اللّه تعالى للزوجات و اما عدم انفساخ النكاح بتلفه فلان المهر ليس ركنا فى عقد النكاح لصحّته مع تجرّده عنه فالزوجان هما الركنان فى النكاح كالعوضين فى البيع و لهذا وجب تسمية الزوجين فى العقد او باشره الوكيل كما يجب تسمية العوضين فى البيع هذا و لا يخفى عليك ان مقتضى ذلك و ان كان تعين المصير الى الاول الا ان الامر مع ذلك فى غاية الاشكال اذ لازم ذلك ارتكاب مخالفة الاصل من وجوه فى الفرع الاوّل و فى الثانى من وجه واحد كما لا يخفى تعقل الكلّ على الفطن فتامل‌

تذنيب: فى بيان لزوم دفع قيمة وقت التلف إلا فى صورة واحدة

تذنيب‌ اعلم ان المستفاد من كلام البعض ان القائلين بلزوم دفع قيمة وقت التلف يستثنون من ذلك صورة واحدة فبيان ذلك انما باخذ مجامع كلام هذا البعض فقال المعتبر فى الضمان بيوم التلف مط و فى قول يفرق‌

[1] اى‌