للاول اى التجاوز عما ينبغى القيام به كما قد يراد من الاول ايضا الاعم الشامل للثانى ثم ان القاعدة تشمل مقامى السّهو و النسيان كشموله مقام العمد و القصد فالتمسّك بالاصول الاولية فى قبال هذه القاعدة الماخوذة من اصالة الضمان فى اليد المقررة على النّمط المزبور مما لا وجه له و قد بان من ذلك ان الشك فى الحكم الوضعى بل الجاهل به و القاطع بخلافه ايضا ممن يدخل تحت القاعدة كما قد بان الآن من زعم انه مال نفسه او ماذون فيه كمن يعتقد انه مال الغير ثم ان بعد تحقق التعدى و التفريط فاما ان يتحقق التلف بنفس ذلك التعدى او باقسامه او بفعل اجنبىّ او بفعل نفس المتعدى او بفعل المالك و ما فى الاخير فى حكم الاداء و فى الباقى يتعلّق الضمان بصاحب اليد و ان كان له الرّجوع ايضا فى احدى الصور المذكورة على الاجنبى اذا لم يكن غارا له فهذا كله مما لا يخفى على الاخذ بمجامع الكلمات السّابقة

المقام السادس: فى بيان المسبب عن القبض بالعقد الفاسد

المقام السادس‌ فى الاشارة الى الضمان المسبّب من القبض بالعقد الفاسد فاعلم ان قاعدة الضمان بالقبض بالعقد الفاسد شعبة من شعب قاعدة اليد فهى مستندها بعد قاعدة كلما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و ان كانت دلالتها على المطلوب على نمط فى الجملة و الاجماع المحصّل من تتبع كلمات الاصحاب حيث يحكمون فى كل موضع يفسد فيه عقد المعاوضة بثمن المثل و اجرة المثل و مهر المثل فالقاعدة تحكم فى كلما تجرى فيه و الفساد قد يكون من جهة العقد و اللفظ بان لا يكون جامعا للشرائط و قد يكون بفوات شرط المتعاقدين او فوات شرط العوضين او فوات اصل العوض كالبيع بلا ثمن و الاجارة بدون اجرة و نحو ذلك ثم قد يكون المتعاقدان عالمين بالفساد كما انهما قد يكونان جاهلين به او احدهما عالما و الآخر جاهلا و بالجملة فان هذه القاعدة محكمة فى كلما تجرى فيه على الاصول الاولية نعم انها ليست من اصول المذهب بالمعنى الاخصّ بل مما قد تطرق اليه التخصيص و ذلك لورود قاعدة كلما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده عليه ورود الخاص على العام و بعبارة اخرى ورود الثالثيات على الثانويات فلا ضير و لا غائلة فى البين اصلا و كيف كان فان الوجه للضمان بعد ما مر اليه الاشارة فيما فيه الضمان من البيع و الصّلح و الهبة المعوضة و المزارعة و المساقاة و الجعالة و الوكالة بعوض و المسابقة و النكاح و الخلع و الطلاق بعوض هو ان كلا من المتعاقدين قد اقدم فى العقد على الضمان لا يقال ليس الاقدام منهما على الضمان على نمط الاطلاق بل على تقدير الصّحة على انه يمكن ان يقال ان الحكم بالضمان فى صورة العلم بالفساد مما لا وجه له فان كلا منهما ح يقدم على اتلاف ماله فالاقدام عليه من جملة مسقطات الضمان و ذلك كما فى دافع الثمن الى البائع الفضولى مع العلم بفضولية العقد فانه لا يرجع عليه فالحكم بالعدم هنا اولى لتوقع الاجارة هناك و العلم بالفساد هنا لانه يقال كما ان الجواب عن الاصل ظاهر و التقريب بان اصل الاقدام على الضمان سواء خطر ببالهما الفساد ام لا و سواء علما ان فى صورة الفساد قيمة المثل او مهر المثل ام لا فالغرض الآن اثبات الضمان لا يكون الضمان بالمسمى او بغيره فكذا عن العلاوة المدّعاة و التقريب بان الدّفع مع البناء على المعاوضة لا يعد من الاتلاف فى شي‌ء لانه واثق بحصول العوض له و لو بالمعاوضة الفاسدة فالقياس على الفضولى و لو سلم ما ذكر فيه قياس مع الفارق فتامل فان قلت ان من جملة صور المقام ما لو كان الدافع عالما بالفساد و القابض جاهلا به فيتحقق فى البين غار و مغرور فلا وجه لرجوع الاول الى الثانى على انه يمكن ان يقال فى صورة المقام و شقوقه مط ان الدّفع لما كان باذن المالك دخل تحت الامانات المخرجة عن الضمان و انه يمكن ان يقال به ايضا ان من جملة صور المسألة ما لو كان الفساد من جهة عدم ذكر العوض او التصريح بعدمه فلا وجه للضمان ح فانه صريح فى الدفع المجانى و الرخصة فى الاتلاف و كذا اذا ذكر عوضا لا مالية له قلت كما ان الجواب عن الاصل واضح و ذلك ان عدم تعليم الدافع القابض الاحكام الوضعيّة ليس تعزيرا منه له بل انما التقصير من قبل القابض حيث لم يعلم الاحكام و بالجملة فان التغرير و الغرور انما فى الموضوعات فكذا عن العلاوة الاولى و ذلك انّ عدم كون الفرض من الامانات الشرعيّة واضح لان ذلك مشروط بعدم اطلاع المالك و اذن الشارع و كلاهما منتفيان و اذن المالك قد تقيّد بالمعاوضة فبفسادها يرتفع الاذن فهذا يتمشى فى الكلّ حتى فى صورة العلم بالفساد اللهمّ إلّا ان يقال ان الاذن فى جميع صور المقام ينحل الى اذنين اذن على تقدير المعاوضة و اذن فى التصرف على ان انتفاء الجنس بانتفاء الفصل و عدم استصحاب الاول بعد انتفاء الثانى اول الكلام فتامل و كذا عن العلاوة الثانية و ذلك ان وجه الضمان فيما اذا كان قد ذكر العوض الغير القابل واضح لان الدفع انما فى ازاء هذا العوض و ان لم يصلح للعوضية فيكون الدفع فى نظره حتى فى صورة علمه بعدم قابليته للعوضيّة مما على الطريقة الضمانية لا المجانية ثم ان من تامّل فيما قدّمنا علم الجواب عن اشكال و سؤال آخر فى المقام ايضا و هذا السّؤال هو انه‌ [1] لم لا يكون العقد الفاسد اذا كان الفساد من حيثية اللفظ قائما مقام المعاطاة و يحصل به الملك و يكون التلف‌

من مال صاحب اليد فلا وجه للحكم بالضمان و كذا لو كان الفساد من جهة لا تضر كعدم ذكر اجل النسية و نحو ذلك هذا فتامل ثم لا يخفى عليك ان كل ما ذكر كان فى عقود المعاوضة و اما ما عداها كالهبة بلا عوض و السّكنى و التحبيس و العارية و الوديعة و الشركة و المضاربة بالنّسبة الى راس المال و الربح و الوصاية و الوكالة و نحو ذلك فما قبض منها و كان العقد فاسدا فينبغى ضمان المقبوض ايضا لعموم قاعدة اليد و كون اذن المالك على فرض صحّة العقد لا مط و بالجملة فان الوجه‌

[1] لم‌