الشّارع فيها بعدم الضّمان [1].

و قد يستشكل: بأنّه يمكن أن يكون التّسليط و رفع العلقة في نظر المملّك معلّقا على فرض التأثير شرعا و صيرورته ملكا، و إن كان بحسب الظّاهر مطلقا، إلّا أنّه في الواقع مقيّد، فحينئذ إجراء الأولويّة ممنوع لكونها مقيّدة على فرض حصول الملك، و بدونه لم يرفع العلقة حتّى يثبت الحكم بالأولويّة.

و يدفعه: بأنّ المناط دفع الملك إليه و أخذه لا بعنوان التّضمين، و هذا المعنى موجود بالنّسبة إليه قطعا و إرادته بقاء العلقة على تقدير عدم التأثير لا تضرّ في الحكم المذكور بعد تحقّق المناط.

و الفرق بين هذا الإشكال و سابقه: أنّ الشكّ فيه في أصل رفع العلقة و إرادة التّمليك مطلقا، و لو على فرض الفساد، و لكنّه في الأوّل في أنّ عنوان المستحقّية من مشخّصات الموضوع أو من الدّواعي، و بعد القطع يتحقّق الاستيمان، و لكنّ الشكّ في تعلّقه بالنّسبة إلى هذا الشّخص من حيث هو لا من حيث أنّه من أفراد المستحقّ، و لهذا يذبّ عن الإشكال الأخير بأنّ مناط الحكم أعني دفع الملك إليه و تسليطه عليه من غير تضمين متحقّق بالنّسبة إلى هذا الشّخص الخاصّ، سواء قصد ملكيّته مطلقا أو على فرض إمضاء الشّارع، و لا يمكن دفع الإشكال الأوّل بأنّ الاستيمان بالنّسبة إلى هذا الشّخص الخاص بعد فرض الشكّ في كونه كذلك كما لا يخفى.

هذا تمام الكلام في مدرك القاعدتين.

و لكن ينتقض طرد أصل القضيّة بمثل قولك «بعتك بلا ثمن» و «آجرتك بلا اجرة» على قول من قال بعدم الضّمان كالشّهيدين رحمهما اللّه في الأخير، حيث أنّ صحيحها ممّا يضمن به و لا يضمن بفاسده على هذا القول، و قد عرفت أنّ إرادة خصوص إفراد العقود منها و تأويل كونه مضمّنا على فرض الصحّة خلاف ظاهر القضيّة،

[1] و لا يخفى أنّ مرجع الأولويّة في الحكم، إلى الأولويّة في المناط، فتعدّده بمجرّد الاعتبار و صرف الملاحظة. (منه (رحمه الله)).