عدم لزوم، و اين را در كفايه اشهر ناميده است. و علامه در قواعد اشكال كرده و عبارت آن اين است «و للمشترى عن البائع، يعنى يصح ضمان المشترى عنه بان يضمن عن البائع الثمن بعد قبضه متى خرج المبيع مستحقا او ردّ بعيب على اشكال». و لكن بعد از قليلى فاصله گفته است كه «الاقرب انه لا يصح ضمان عهدة الثمن لو خرج المبيع معيبا و رده، و الصحة لو بان فساده بغير الاستحقاق كفوات شرط معتبر فى البيع او اقتران شرط فاسد به» [1]. و بعد از فاصلۀ بسيارى گفته است «و يرجع على ضامن عهدة الثمن فى كل موضع يبطل فيه البيع من رأس، لا ما يتجدد له الفسخ بالتقايل او البيع السابق ..»

و وجه اشكال- چنانچه فخر المحققين و شيخ على گفتهاند- اين است كه چون ثمن به سبب فسخ لازم شده است بر بايع و در حين ضمان چيزى بر او نبود پس از باب «ضمان ما لم يجب» است، پس ضمانى لازم نيست. و چون سبب فسخ كه عيب است موجود بود در آن حال و حاجت و ضرورت داعى است بر اين ضمان، پس ضمان صحيح است و لازم است. و فخر المحققين بعد از آن كه وجه اشكال را چنين ذكر كرده گفته است كه حق صحت است، به جهت اين كه عذر غالب اولى است به تجويز رخصت، از عذر نادر. و هر گاه در مثل «الق متاعك فى البحر و علىّ ضمانه» قائل به صحت باشيم با وجود ندرت وقوع آن، پس در ما نحن فيه اولى خواهد بود چون غالب الوقوع است.

و هر چند در استدلال به اولويت اشكال است، و لكن اظهر صحت است به سبب ضرورت و رفع حاجت و لزوم عسر، و به جهت آن كه پيش گفتيم كه دليلى بر اشتراط «وجوب حق در ذمۀ مضمون عنه در حين ضمان» ثابت نيست. و عمومات «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و اطلاقات ضمان، همه شامل اينجا هست. و عجب از آخوند ملا احمد (ره) [است] كه در مسألۀ ضمان اعيان مضمونه ميل به اين نوع استدلال كرده، و در اينجا فتوى به عدم لزوم داده، و اشكال را از علامه در تذكره نقل كرده، و وجه اشكال كه در تذكره مذكور است اين است كه چون بايع تفريط كرده و با وجود امكان، اعلام نكرده، پس گويا استحقاق مشترى مطالبۀ ثمن را در حين ضمان، ثابت بوده، پس الحال كه عيب ظاهر شد [و] فسخ كرد، ضامن بايد از عهده بر آيد، و

[1]: و فى النسخة: او اقراره شرط ..