ملك عمرو مىشود. بعد از آن عمرو فوت شود و وارث او همان ملك را به بكر بفروشد در حالى كه طرفين خالى الذهن باشند از اين كه معبر زيد در آنجا هست. آيا بكر مىتواند مانع زيد شود از عبور يا نه؟-؟ و بر فرضى كه نتواند آيا اين معنى منشأ جهالت مبيع و تسلط بكر بر فسخ بيع مىشود يا نه؟-؟.

جواب:

اين فعل عمرو از بابت عاريه است. و عاريه از عقود جايزه است. و هر يك از طرفين مىتوانند فسخ كنند، مگر در مواضع چند كه استثنا شده كه از جملۀ آنها عاريه دادن زمين است براى زرع غرس يا عمارت ساختن و بنا نهادن. كه بعضى علما گفتهاند كه رجوع نمىتواند كرد مادامى كه آنها در محل خود هستند. و مشهور جواز رجوع است در اينها نيز و لكن با ارش، يعنى تفاوت قيمت آنها در حالى كه بر جاى خود باشند و در حالى كه كنده شوند از جاى خود. يعنى معير بايد تفاوت قيمت را بدهد و رفع نقصان مستعير را بكند و ازاله كند، بلكه خود معير بدون اذن او مباشر ازاله شود و بلكه او را امر كند يا ازاله كند يا مخير كند كه معير ازاله كند. و به اين جمع بين حق معير و مستعير مىشود، و مقتضاى جواز عقد و عدم لزوم و قاعدۀ نفى ضرر (هر دو) به عمل مىآيد.

و ظاهر اين است كه مورد سؤال از اين باب نيست و ملك مال معير است كه عمرو است. و ما دام الحيوة اختيار دارد كه رجوع كند. و بعد از عمرو مال وارث است و او نيز اختيار دارد كه رجوع كند. و وارث كه فروخت به بكر آن نيز اختيار دارد. به هر حال حق لازمى به جهت زيد كه مستعير است حاصل نشده. و كسى كه خواهد لزوم بهم رسد در چنين مواضع، به عقد مصالحه يا وجهى ديگر از وجوه لازمه به خود منتقل كند. و بدون آن زيد نمىتواند متصرف شود.

بلى اين هر گاه از باب عاريۀ زمين از براى غرس و بنا و امثال آن باشد و مالك آن را فروخته و مشترى جاهل آن بوده، بعد از حصول علم از براى مشترى خيار فسخ بيع حاصل مىشود از راه خيار عيبى [1] كه به جهت شركت غير حاصل مىشود، هر چند به

[1]: در نسخه: غبنى.