و يدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحقّ بعد التكفيل للقابض.

و لو قال المدّعي: لي بيّنة و هي غائبة، خيّره الحاكم بين الصبر حتّى يحضر و بين إحلاف الغريم، و لو سأل حبسه أو كفيلا حتّى يحضر بيّنته لم يلزم إجابته.

و لو أقام المدّعي البيّنة، و لم تثبت عدالتها، و سأل حبس غريمه أو مطالبته بكفيل حتّى يثبت عدالتها، لم يكن له ذلك، أمّا لو أقام شاهدا واحدا و ثبتت عدالته، و كان الحقّ لا يثبت إلّا بشاهدين، لم يحبس الغريم أيضا، و لو كان [الحقّ] يثبت بشاهد و يمين، ثمّ سأل ذلك قال الشيخ: يجاب إليه لأنّه يمكنه إثبات حقّه باليمين. [1] و ليس بجيّد لأنّه إلزام بحقّ لم يثبت موجبه.

و لو أقام المدّعي شاهدا واحدا، و رضي بيمين المنكر، فإن عاد قبل إحلاف المنكر فبذل اليمين، احتمل إجابته إلى ذلك و عدمها.

6470. السابع:

لو لم يقرّ الخصم و لم ينكر، و سكت، فإن كان لآفة من طرش [2] أو خرس، توصّل الحاكم الى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين، فإن افتقر إلى المترجم وجب اثنان عدلان.

و إن كان [سكوته] عنادا حبس حتّى يجيب، و قيل: يقهر على الجواب [3] و قيل: بل يقول الحاكم: إمّا أن تجيب و إمّا أن أجعلك ناكلا، و أردد اليمين على المدّعي، [4] فإن أصرّ، ردّ الحاكم اليمين على المدّعي، و الأوّل مرويّ. [5]

[1]. لاحظ المبسوط: 8/ 255.

[2]. الطرش: الصمم. المصباح المنير: 2/ 20.

[3]. قال في الجواهر: «و إن كنّا لم نعرف قائله» جواهر الكلام: 40/ 207.

[4]. ذهب إليه الشيخ في المبسوط: 8/ 160.

[5]. كذا في الشرائع أيضا، قال الشهيد الثاني: «لم نقف على روايته». المسالك: 13/ 466.