40- بناء المسجد في الارض المفتوحة عنوة

الخراب لا يستوجب فواته (أي فوات عنوان المسجدية)، لعدم الدليل عليه، و الاصل يقتضي بقاءه.

لكن في المسالك: «هذا في غير المبني في الأرض المفتوحة عنوة، حيث يجوز وقفها تبعا لآثار التصرف، فانه ينبغي حينئذ بطلان الوقف بزوال الآثار، لزوال المقتضي للاختصاص، و خروجه عن حكم الأصل ...»

و فيه: أن الملك آناً ما- و لو تبعا للآثار- يكفي في صحة الوقف، و اذا صح كان مؤبدا و لو للاستصحاب. نعم يقع الاشكال في ثبوت الملكية. و لو تبعا للآثار، فانه لا دليل عليه، كما أشرنا إلى ذلك في نهج الفقاهة. و حينئذ يشكل أصل وقفها مسجدا، لعدم الدليل على صحة التصرف فيها بذلك، و ان ادعى شيخنا في الجواهر في كتاب الوقف السيرة القطعية على اتخاذ المساجد فيها. بل المعلوم من الشرع جريان أحكام المساجد على مساجد العراق و نحوه من البلاد المفتوحة عنوة، و ان كان (قدّس سرّه) في كتاب البيع حكى عن المبسوط و غيره المنع من التصرف فيها، حتى ببنائها مساجد و سقايات، و أنه لو تصرف بذلك أو غيره كان باطلا، و هو