المسألة الخامسة المسألة الظنية من الفقهيات إما أن يكون فيها نص ، أو لا يكون :
فإن لم يكن فيها نص فقد اختلفوا فيها :
فقال قوم : كل مجتهد فيها مصيب ، وإن حكم الله فيها لا يكون واحدا بل هو تابع لظن المجتهد ، فحكم الله في حق كل مجتهد ما أدى إليه اجتهاده ، وغلب على ظنه ، وهو قول القاضي أبي بكر وأبي الهذيل والجبائي وابنه .
وقال آخرون : المصيب فيها واحد ، ومن عداه مخطئ ، لان الحكم في كل واقعة لا يكون إلا معينا ، لان الطالب يستدعي مطلوبا ، وذلك المطلوب هو الأشبه عند الله في نفس الامر بحيث لو نزل نص ، لكان نصا عليه .
لكن منهم من قال بأنه لا دليل عليه ، وإنما هو مثل دفين يظفر به حالة الاجتهاد بحكم الاتفاق ، فمن ظفر به ، فهو مصيب ومن لم يصبه فهو مخطئ .
ومنهم من قال : عليه دليل ، لكن اختلف هؤلاء ، :
فمنهم من قال إنه قطعي ، ثم اختلف هؤلاء :
فمنهم من قال بتأثيم المجتهد بتقدير عدم الظفر به ونقض حكمه ، كأبي بكر الأصم وابن علية وبشر المريسي ، ومنهم من قال بعدم التأثيم لخفاء الدليل وغموضه ، فكان معذورا ، ومنهم من قال إنه ظني ، فمن ظفر به ، فهو مصيب ، وله أجران ، ومن لم يصبه ، فهو مخطئ ، وله أجر واحد . وهذا هو مذهب ابن فورك والأستاذ أبي إسحاق الأسفرائيني .