و اما الفرع الثاني و هو ما إذا علم بنجاسة أحدهما المعين و طهارة الأخر فتوضأ و بعد الفراغ شك في انه توضأ من الطاهر أو النجس فلا إشكال في إجراء قاعدة الفراغ و لو على البناء على اعتبار الاذكرية فيها اللهم الا مع العلم بغفلته عن نجاسة أحدهما فإنه يشكل جريانها (ح) للإشكال في اعتبار الاذكرية و ان كان التحقيق عدم اعتبارها كما تقدم في الفرع الأول‌

[مسألة 12- إذا استعمل احد المشتبهين بالغصبية لا يحكم عليه بالضمان]

مسألة 12- إذا استعمل احد المشتبهين بالغصبية لا يحكم عليه بالضمان الا بعد تبين ان المستعمل هو المغصوب‌

اعلم انه قد حقق في الأصول لزوم ترتيب كل ما للمعلوم بالإجمال من الآثار و الاحكام على كل طرف من أطرافه المحتمل وجوده فيها من باب المقدمة العلمية إذا كان المعلوم بالإجمال تمام الموضوع لها سواء كانت من الأحكام التكليفية كوجوب الاجتناب عن الشرب فيما علم بخمرية احد الإنائين أو من الأحكام الوضعية كفساد بيعه فكما لا يجوز شرب احد الإنائين الذين يعلم إجمالا بخمرية أحدهما لا يجوز بيع أحدهما أيضا فلا سلطنة له على بيع أحدهما كما لا يصح بيعه على تقدير وقوعه منه و كل اثر لا يكون المعلوم بالإجمال تمام الموضوع له بل يتوقف ترتبه على تحقق أمر آخر ورائه مما كان جزء من الموضوع أو شرطا له فلا يترتب على احد أطراف المعلوم بالإجمال ما لم يتحقق ما يتوقف ترتبه على تحققه و ذلك كإقامة الحد على شارب الخمر فإنها مترتبة على شرب الخمر عن وجه العمد و الاختيار فلا حد على شاربها على وجه غير العمد أو على وجه الاضطرار فلا يجوز اقامته على مرتكب شرب أحد الأطراف المعلوم بالإجمال فإن شربه لا يكون شرب الخمر عن عمد و ان كان شرب أحد الأطراف المحتملة لها عن عمد الا ان جواز اقامة الحد مترتب على شربها العمدي لا الشّرب العمدي لأحد أطرافها المحتمل و الظاهر ان الضمان يكون كك فإنه مترتب على التصرف في المغصوب عند تبين مغصوبيته فالتّصرف في أحد الأطراف ليس تصرفا في الغصب بل هو تصرف فيما يجب الاجتناب عنه لاحتمال مغصوبيته و لا يثبت بوجوب الاجتناب عن الشي‌ء بسبب احتمال كونه مغصوبا انه مغصوب هذا.

و لكن عندي في ذلك نظر لان الضمان حكم وضعي مترتب على نفس التصرف في الغصب من غير مدخلية في ثبوته للعلم و الجهل بالغصبية و إذا كان العلم الإجمالي بالغصب موجبا لتنجز ما ترتب عليه من الاحكام يجب ترتبه على كل واحد من أطرافه من باب المقدمة‌