جواب: تفتازانى مى‌گويد: اين نزاع لفظى است، زيرا اگر استحسان را به‌معناى لغوى آن «پسنديدن» معنى كنيم، و منشأ آن را رأى شخص و هوى و هوس او بدانيم، هيچ‌يك از ائمه اربعه آن را حجت نمى‌دانند. و اگر معناى اصطلاحى آن را در نظر بگيريم، (يعنى دليل در برابر ادله ديگر)، كه گاهى به صورت نص و اجماع، ولى بيشتر در قالب قياس خفى شكل مى‌گيرد، همه آن را حجت مى‌دانند. جواب تفتازانى مردود است، چون در واقع اين اختلاف ماهوى است، زيرا مخالفين استحسان بر دو دسته‌اند: دسته اول كسانى هستند كه قياس را باطل دانسته، و معتقدند: چون قاعده استحسان در آخرين تجزيه و تحليل عقلى به قياس منتهى مى‌گردد، لذا آن را هم باطل مى‌دانند؛ همانند شيعه و ظاهريه. اما دسته دوم آنهايى هستند كه قياس را قبول داشته، و به دليل اينكه استحسان مخالف قياس است، آن را مردود به شمار مى‌آورند. و عمل به آن را موجب تعطيل قياس مى‌دانند، همانند شافعيه. [1]

تبصره: در مقايسه با حقوق عرفى سيستم انگلوساكسون مى‌توان گفت: «انصاف» در سيستم مزبور به مثابه «استحسان» در حقوق اسلامى است. [2]

28. استصحاب‌ [3]

استصحاب از ماده صحب، به‌معناى به همراه داشتن است. و در اصطلاح عبارت است از حكم به استمرار آنچه كه پيش‌تر وجود داشته است. [4] به ديگر سخن رعايت وضع يقينى سابق كه بعدا در بقاى آن شك حاصل گردد. توضيح اينكه هرگاه يقين داشتيم كه چيزى در گذشته وجود داشته، اما وجود فعلى آن مورد ترديد قرار گيرد، حكم به استمرار آن را استصحاب گويند.

مثال: هرگاه وضو داشته‌ايم سپس شك عارض گردد آيا حدثى كه موجب بطلان وضو گردد صادر گشته است يا خير؟ در آن صورت براساس «استصحاب» حكم به باقى بودن بر وضوى سابق مى‌كنيم.

در آيين دادرسى مدنى ماده [357] آمده: «در صورتى كه حق يا دينى برعهده كسى ثابت شد اصل بقاى آن است مگر خلافش ثابت شود.» كه اصل بقاء همان استصحاب است.

استصحاب از «اصول عمليه» است كه موضوع آن شك است. به مبحث «اصول عمليه» رجوع شود. آيا استصحاب از مسائل اصولى است، و يا از قواعد فقهيه به شمار مى‌رود؟ در اين مسئله بين علماى اصول اختلاف است و هريك از دو قول طرفدارانى دارد. برخى از علماى اصول قائل به‌