و لا يصح أن يستودعا، فإن أودعا لم يضمنا بالإهمال، أما لو أكلها
الصبي أو أتلفها فالأقرب الضمان. (1)
قوله: (أما لو
أكلها الصبي أو أتلفها، فالأقرب الضمان).
[1] وجه
القرب: أن الإتلاف سبب الضمان. و يحتمل العدم، لأن المالك قد سلطه عليها فكان
سببا، و المباشر ضعيف. و كذا الحكم في المجنون.
و اختار في
التذكرة[1] ما اختاره هنا، و هو قول ابن إدريس[2].
و الحق أن
يقال: ان الصبي إذا كان مميزا يضمن بالإتلاف قطعا، لوجود المقتضي و انتفاء المانع،
إذ ليس إلّا كونه غير بالغ، و ذلك لا يصلح للمانعية، خصوصا المراهق، فإنه كالبالغ
في فعله و قصده و ركون الناس إليه، نعم لا يضمن بالتقصير، لعدم وجوب الحفظ عليه.
فإن قيل:
إذا تلفت في يده بالتقصير يجب أن يضمن لعموم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»[3] و لهذا لو
وضع يده عدوانا فتلفت العين في يده يضمن. قلنا: يمكن أن يفرّق بين وضع يده عدوانا،
و بين ما إذا كان الوضع باذن المالك و تسليطه، إذ لا عدوان و هو ظاهر، و لا تقصير
لعدم وجوب الحفظ عليه حينئذ.
أما إذا كان
غير مميز، أو كان مجنونا ففي ثبوت الضمان في مالهما بالإتلاف التردد، و ليس ببعيد
القول بالضمان، لوجود المقتضي و هو الإتلاف،