و كل ما يفعله قبل الحجر ماض. (1)

[المقصد الرابع: في الضمان]

المقصد الرابع: في الضمان:

و هو عقد شرع للتعهد بنفس، أو مال ممن عليه مثله أولا، (2) فهنا فصول ثلاثة:

[الأول: الضمان بالمال ممن ليس عليه شي‌ء]

الأول: الضمان بالمال ممن ليس عليه شي‌ء، و يسمى ضمانا بقول مطلق، (3) و فيه مطلبان:

[1] أي: ما يفعله المفلس قبل الحجر صحيح ماض، لأنه حينئذ كامل له أهلية التصرف.

قوله: (و هو عقد شرع للتعهد بنفس أو مال ممن عليه مثله أولا).

[2] هذا التعريف شامل للضمان بالمعنى الأخص و الحوالة و الكفالة، و يجي‌ء في قوله: (و هو عقد) ما سبق في البيع على القول بأنه العقد، فان الضمان هو التعهد لا نفس الإيجاب و القبول، و إنما الضمان أثرهما.

و يرد على هذا هنا و في البيع، أن البيع و الضمان و غيرهما قد يكون صحيحا، و قد يكون فاسدا، و نقل الملك لا يكون إلا صحيحا، و كذا التعهد.

و يجاب بأن النقل لا يلزم أن يترتب عليه الانتقال، و كذا التعهد، فلا يترتب عليه أثره، و التعهد بالنفس هو الكفالة، و بالمال ممن ليس عليه مثله هو الضمان، إن شرطنا في الحوالة اشتغال ذمة المحال عليه، و إلّا فهو أحد القسمين، و القسم الآخر من الحوالة يتحقق بقوله: (ممن عليه مثله).

قوله: (و يسمى ضمانا بقول مطلق).

[3] أي: غير محتاج إلى تقييده بكونه ضمان المال ممن ليس عليه مثله، فيكون الضمان واقعا على معنيين، و هذا بخلاف الكفالة، فإنها لا تطلق على ضمان المال إلّا بقيد، فيقال: كفالة بالمال.