[ب: لو قبّلت الجارية المشتري فالأقرب أنه ليس بتصرف]

ب: لو قبّلت الجارية المشتري فالأقرب أنه ليس بتصرف و إن كان مع شهوة إذا لم يأمرها، (1) و لو انعكس الفرض فهو تصرف و إن لم يكن عن شهوة. (2)

و في بقاء خيار الغبن بعد التلف تردد، سواء كان التلف من البائع أم من أجنبي أم بآفة، إلّا أن يكون التلف بالآفة قبل القبض، فإنه من ضمان البائع، و على إطلاق كلامهم ينبغي أن يكون بعد القبض كذلك، لاختصاص الخيار بالمشتري، فينفسخ العقد في الموضعين.

إلّا أنّ التردد في كلامه السابق من فروع المرابحة بثبوت الخيار للمشتري المكذوب في الاخبار برأس المال ينافي الحكم بانفساخ العقد، إلّا إن كان من المشتري كما سبق، و مثله خيار الرؤية، أما العيب و التدليس فستأتي أحكامهما.

فعلم من هذا أنّ إطلاق عبارة المصنف لا يستقيم.

قوله: (لو قبّلت الجارية المشتري فالأقرب أنه ليس بتصرف [و إن كان مع شهوة] [1] إذا لم يأمرها).

[1] وجه القرب: أنه لم يقع منه الفعل و لم يستند إليه، فلم يعدّ تصرفا منه لا لغة و لا عرفا، و يحتمل أن يقال: إن علم بإرادتها ذلك و ثبت لها حتى قبّلت عدّ تصرفا، و فيه ضعف، لأنه بثباته لا يعدّ فاعلا للتقبيل.

و لو أمرها صدق استناد الفعل إليه عرفا، لأن ذا السلطنة يعدّ فاعلا إذا صدر الفعل بأمره، و في مثل ذلك كلام يأتي في الإيمان إن شاء اللّه تعالى، و ذكر المشتري في مسألة الكتاب على طريق التمثيل، فلو وقع ذلك بالنسبة إلى البائع حيث يكون الخيار له فهو كالمشتري.

قوله: (و لو انعكس الفرض فهو تصرف، و إن لم يكن عن شهوة).

[2] سبق في الرواية ما يدل عليه [2].

[2] الكافي 5: 173 حديث 17، التهذيب 7: 23 حديث 98.