واختاره العلامة في القواعد والتحرير وهو اختيار فخر الدين ، وذهب في
المختلف الى بطلان الشفعة ، لما في هذه الافعال من الدلالة على الرضا بتمليك
المشتري ، والأول هو المعتمد.
قال
رحمهالله : إذا أخذ بالشفعة فوجد فيه عيبا سابقا
على البيع ، فان كان الشفيع والمشتري عالمين فلا خيار لأحدهما ، وإن كانا جاهلين ،
فان رده الشفيع كان المشتري بالخيار في الرد والأرش ، وإن اختار الأخذ لم يكن
للمشتري الفسخ لخروج الشقص عن يده ، قال الشيخ رحمهالله
: وليس للمشتري المطالبة بالأرش ، ولو قيل : له الأرش ، كان حسنا.
أقول
: احتج الشيخ
على عدم ثبوت الأرش بأن المشتري قد استدرك ظلامته بحصول جميع الثمن اليه من الشفيع
، ولأنه قد سقط الرد بأخذ الشفيع فيسقط الأرش ، لخروجه عن ملك المشتري ، ووجه عدم
السقوط أنه ( عوض جزء ) [٢١] فائت ، فلا يسقط بخروجه عن ملكه ، فإذا أخذ الأرش سقط
عن الشفيع من الثمن بقدره ، لأنه ليس له عليه الا الثمن الذي استقر عليه العقد ،
والذي استقر عليه هو ما زاد عن الأرش ، ولو ترك المشتري الأرش لم يكن للشفيع
الرجوع بشيء ، لأنه إسقاط لبعض الثمن بعد العقد.
قال
رحمهالله : ولو باع الشقص بعضو معين لا مثل له
كالعبد فإن قلنا لا شفعة فلا بحث ، وإن أوجبنا الشفعة بالقيمة فأخذه الشفيع وظهر
في الثمن عيب ، كان للبائع رده والمطالبة بقيمة الشقص ، إذا لم يحدث عنده ما يمنع
الرد. ولا يرتجع الشقص ، لأن الفسخ المتعقب للبيع الصحيح لا يبطل الشفعة ، ولو عاد
الشقص إلى المشتري بملك مستأنف ، كالهبة أو الميراث ، لم يملك رده على البائع ،
ولو طلبه البائع لم يجب على المشتري إجابته. ولو كانت قيمة الشقص والحال هذه