بالباقي على الضامن أو الأصيل؟ يبنى على الأصل الذي ذكرناه ، فان قلنا :
انه يتعلق به تعلق الأرش برقبة الجاني لم يرجع على الضامن ، ويرجع على الأصيل ، لأن
المال لم ينتقل إلى ذمة الضامن ، بل يتعلق بعين المال فلا يلزمه أكثر من قيمته ،
كما لا يلزم السيد أكثر من قيمة الجاني.
وان قلنا :
تعلق الدين بالرهن ، رجع على الضامن ، لأن المال قد انتقل الى ذمته بنفس الضمان ،
فاذا قصر ما اشترط الأداء منه عن الدين تمم من غيره ، ورجع على المضمون عنه ان كان
الضمان بسؤاله.
الثالث
: لو بيع متعلق الضمان وهو المال الذي اشترط الأداء منه بأقل من قيمته لعدم
الراغب احتمل الرجوع بتمام القيمة ، لأنه يرجع بما غرم ، ويحتمل الرجوع بالثمن
خاصة ، لأنه القدر الذي قضاه ، قاله في القواعد.
وفي هذا الكلام
دلالة على ان المديون يجب عليه بيع ما له بالدين وان كان بدون ثمن المثل ، والا
لما احتمل الرجوع بتمام القيمة ، لأنه لو باع بأقل من ثمن المثل مع عدم وجوب البيع
عليه كان متبرعا ببيع غير واجب ، والمتبرع لا يرجع بما يتبرع به قطعا.
وقوله : (
ويحتمل الرجوع بالثمن خاصة ) ، ليس لأن البيع غير واجب ، بل لما قاله ، لأنه القدر
الذي قضاه ، والضامن يرجع بما قضاه لا بما ضمنه ، والمعتمد الأول ، لأن النقص حصل
بسبب الضمان المأذون فيه ، إذ لو لا ذلك لما وجب عليه بيع ما له بأقل من ثمن
المثل.
تنبيه
: قال في القواعد : ولو ضمن كل من
المديونين ما على صاحبه تعاكست الأصالة والفرعية فيهما إن أجازهما ويتساقطان ، فان شرط الضمان من مال
بعينه وحجر عليه للفلس قبل الأداء ، رجع على الموسر بما أدى ، ويضرب الموسر مع
الغرماء.