و قال أبو حنيفة: إذا حازوها في دار الحرب، لا تملك، و إنّما تملك بعد إحرازها في دار الإسلام [1]. و ليس بمعتمد؛ و لهذا تجوز القسمة في دار الحرب على ما يأتي.

إذا ثبت هذا: فإنّ مع الحيازة للغنيمة يثبت لكلّ واحد منهم حقّ الملك.

و قيل: لا يملك إلّا باختيار التمليك [2]- و هو اختيار أبي إسحاق الشيرازيّ [3]- و استدلّ عليه: بأنّه لو قال واحد منهم: أسقطت حقّي، سقط، و لو كان قد ملك، لم يزل ملكه بذلك، كما لو قال الوارث: أسقطت حقّي في الميراث، لم يسقط؛ لثبوت الملك له و استقراره [4]. و فيه نظر؛ لأنّه بالحيازة زال ملك الكفّار عنها، و لا يزول إلّا إلى المسلمين. نعم، ملك كلّ واحد منهم ليس بمستقرّ في شي‌ء بعينه، أو جزء مشاع، بل للإمام أن يعيّن نصيب كلّ واحد بغير اختياره، بخلاف سائر الأملاك المشتركة التي يتوقّف تملّك العين فيها على الاختيار، فالحاصل أنّه ملك ضعيف.

مسألة: من غلّ من الغنيمة شيئا، ردّه إلى المغنم،

و لا يحرق رحله. و به قال مالك [5]، و الليث. و الشافعيّ [6]، و أصحاب الرأي [7].

و قال الحسن البصريّ و فقهاء الشام، منهم: مكحول و الأوزاعيّ: إنّه يحرق‌

[2] بعض النسخ: التملّك، مكان: التمليك.

[3] روضة الطالبين: 1813، العزيز شرح الوجيز 11: 437.

[4] المهذّب للشيرازيّ 2: 75، المجموع 16: 353 و 358.

[5] المدوّنة الكبرى 6: 213، المنتقى للباجي 3: 204، الكافي في فقه أهل المدينة: 212، المغني و الشرح الكبير 10: 524.

[6] الأمّ 4: 251، المجموع 19: 337، المغني و الشرح الكبير 10: 524.

[7] المبسوط للسرخسيّ 10: 50، المغني و الشرح الكبير 10: 524.