و لو كان من غير جنس الحق. (1)

و في سماع الدعوى المجهولة تردد، أشبهه: الجواز. (2)

قوله: و لو كان من غير جنس الحق‌

[1] إذا كان الحاصل عند المقاص من جنس الحق وقعت المهاترة جزما بأخذ قدر حقه، و أما إذا كان من غير جنسه فكان مخيرا بين أخذه بالقيمة العدل قصاصا عن حقه فيملكه بالأخذ و يدخل في ضمانه و بين بيعه فيأخذ الثمن عن حقه.

فعلى هذا هل يدخل في ضمانه بمجرد الأخذ أم لا؟ قال الشيخ لا يدخل في ضمانه، لان الشارع جعل له ولاية ذلك فصار كالولي القهري. و قال المصنف بل يدخل في ضمانه، لانه قبض لم يأذن فيه المالك.

و اختار العلامة و ولده الأول، لأن القبض بولاية شرعية على المالك لا يقتضي الضمان، لان يده كيد المالك و فعله نيابة عنه، و القبض هنا من هذا الباب. و ما قاله المصنف أحوط للبراءة.

قوله: و في سماع الدعوى المجهولة تردد أشبهه الجواز‌

[2] المدعى به اما أن يصح الحكم به و ان كان مجهولا أولا، فالأول يصح الدعوى فيه مع الجهالة إجماعا كالوصية بالمجهول و الإقرار به، و الثاني فيه خلاف، قال الشيخ في المبسوط لا تسمع الدعوى به لعدم الفائدة، أعني حكم الحاكم بها لو أجاب المدعى عليه بنعم، ثم اعترض على نفسه بصحة الإقرار بالمجهول و أجاب بالفرق، فانا لو كلفنا المقر التفصيل لربما رجع عن إقراره بخلاف المدعي فانا لو طالبناه بالتفصيل لا يرجع لان له باعثا عليه.

و تردد المصنف ينشأ مما قاله الشيخ، لكنه اختار الجواز، و هو مذهب‌