ب. 6. در مضاربه فاسده كه آيا مسقط هست يا خير‌

در مقام ثبوت چهار صورت متصوّر است:

1- زمانى كه هيچ كدام علم به بطلان مضاربه نداشته باشند؛ در اينجا بحث است كه آيا عامل در قبال انفاقش در سفر ضامن هست يا نه؛ زيرا مالك او را مسلط بر انفاق مجانى كرده است و در مجانى عوضى براى او نيست، پس ضمانى بر او نيست.

عده‌اى از فقها بنابر اقوائيت قائل به ضمان شده‌اند؛ زيرا نفقه بر تقدير عدم مضاربه مجانى نمى‌باشد. بنابراين، بر طبق قاعدۀ و على اليد و اتلاف- من اتلف مال الغير فهو له ضامن- ضامن مى‌باشد. مگر زمانى كه استثنايى وجود داشته باشد كه در مقام استثنايى نيست مثل زمانى كه غذا را به گمان اينكه او زيد است ولى «به قيد زيد بودن» به فردى بدهد. اگر آن فرد غذا را بخورد و زيد نباشد، ضامن مى‌باشد.

و لكن عده‌اى از فقها به قاعدۀ «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» تمسك نموده و قائل به عدم ضمان شده‌اند و ملاك قاعده همان اذن و تسليط مجانى بر مال مالك مى‌باشد و در اين صورت ضامن تلف و نقص نيز نمى‌باشد؛ زيرا او امين مى‌باشد و طبق قاعدۀ عدم ضمان امين مگر با تعدى و تفريط ضمان از او ساقط مى‌گردد.

2- زمانى كه فقط مالك عالم به فساد مضاربه باشد، در اين صورت عالم چون علم به فساد ندارد مستحق اجرت المثل مى‌باشد، طبق قاعدۀ احترام ولى از جهت سقوط و عدم سقوط ضمان همانند حالت اول است كه بيان شد؛ يعنى در اينجا‌