قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 54

‌
ماده 1128 ق. م. توسل جويد و عقد نكاح را فسخ كند.
ب) شرط ضمنى
شرط ضمنى، تعهدى است كه در متن عقد ذكر نمى‌شود؛ اعم از آنكه پيش از عقد ذكر شود و عقد با لحاظ آن تشكيل گردد، يا هرگز ذكر نشود و از اوضاع و احوال و سيرۀ عرفى و ساير قراين مفادش استنباط گردد. بنابراين شرط ضمنى را مى‌توان به شرط ضمنى بنايى و شرط ضمنى عرفى تقسيم كرد. مثلا سالم بودن مبيع گرچه در عقد يا پيش از آن شرط نمى‌شود ولى به لحاظ بناى عرفى بر سالم بودن آن، يك شرط ضمن عقد است و از نوع دوم محسوب مى‌گردد.
يك) شرط ضمنى بنايى
1. جايگاه شرط ضمنى بنايى در فقه اماميه: شرط ضمنى بنايى از ابتكارات فقيهان امامى است و تفكيك آن از شرط ضمنى عرفى ضرورى به نظر مى‌رسد؛ زيرا طبيعتا فرق است بين شرطى كه به يك عقد اختصاص دارد و فقط معهود بين طرفين آن است، با شرطى كه در همه معاملات از آن نوع متعارف است.
در ميان فقيهان امامى سه نظريه گوناگون راجع به شرط بنايى وجود دارد:
1) بطلان، 2) صحت، 3) تفصيل.
الف) نظريه بطلان و دلايل آن: بنا به نظر مشهور، شرط براى اين كه الزام‌آور باشد بايد در متن عقد ذكر شود و شرط بنايى گرچه پيش از عقد ذكر مى‌شود ولى چون در متن عقد به آن اشاره نمى‌گردد، الزام‌آور نيست و احكام شرط در موردش جارى نمى‌شود. صاحب رياض در اين مورد از بعضى بزرگان، دعوى اجماع كرده است.
فقط از ظاهر كلام شيخ طوسى در خلاف و علامه حلى در مختلف برمى‌آيد كه شرط مذكور قبل از عقد همانند شرط مذكور در عقد است. [1]

[1] مكاسب؛ ص 282.

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 54

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست