قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 52

‌
اين مسأله مورد اشكال، بلكه ممنوع است؛ زيرا احتمال قوى دارد كه مبناى فتواى كثير يا اكثر بر عدم صدق شرط بر التزام ابتدايى باشد و لذا از ادله شروط موضوعا خارج است.
حال چنانچه مبنا را بر صدق شرط بر التزام ابتدايى بگذاريم، چاره‌اى جز اخذ به عموم دليل نداريم». [1]
مرحوم آيت الله خويى نيز در مورد اجماع مذكور مى‌گويد: «ما اجماع تعبدى را در چنين مسأله‌اى نمى‌پذيريم». [2]
با توجه به نظريات فوق، چون واژه شرط اعم از شروط ابتدايى و شروط ضمن عقد است، دلايل شرعى نفوذ شروط، شامل التزامات آزادى كه در ضمن عقد ملحوظ نشده و مرتبط به عقد نيستند نيز خواهد شد.
- شروط ضمن عقود جايز:
در مورد شروطى كه ضمن عقود جايز درج شده‌اند نظريات مختلفى در فقه ارائه شده است. بعضى معتقدند كه اين شروط به طور مطلق باطل و بى‌اثر است و به عقيده بعضى ديگر، شروط ضمن عقد، تابع نوع عقدى است كه آنها ضمن آن درج شده‌اند؛ يعنى اگر عقد لازم است شرط ضمن آن نيز لازم الوفاست و اگر عقد جايز است، شرط نيز جايز خواهد بود.
به نظر مى‌رسد كه شرط ضمن عقد به طور مطلق لازم الوفاست؛ خواه عقد لازم باشد و خواه جايز؛ بدين معنا كه شرط ضمن عقود جايز، مادام كه عقد فسخ نشده، لازم الوفاست و متعهد نمى‌تواند از انجام دادن مفاد آن تخلف كند، اگر چه چنين شرطى با انتفاى موضوع خود، يعنى انحلال عقد، منتفى مى‌شود، اما مادام كه عقد معتبر است، جايز بودن شرط به طور مستقل معنا ندارد. به سخن ديگر، شرط يا باطل است و وفاى به آن لازم نيست و يا آنكه صحيح است و لازم الوفاست. اگر شرط صحيح باشد جواز آن بلا وجه است؛ زيرا معنى جواز شرط آن است كه شرط مستقلا قابل فسخ است؛ بدون آنكه عقد اصلى فسخ شود و ادله نفوذ شروط كه قبلا مورد بحث قرار گرفت، دال بر لزوم وفا به مدلول شرط است. موارد زير نمونه‌هايى از شروط ضمن عقد جايز است:

[1] البيع؛ ج 5، ص 202.
[2] مصباح الفقاهة؛ ج 7، ص 353.

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 52

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست