قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 46

‌
مثل آنكه در ضمن عقد، يكى از طرفين ملتزم شود كه سكونت در شهرى را ترك كند و يا اينكه در محلى احداث بنا نكند. در اين فرض به نظر مى‌رسد كه هرگاه مشروط عليه تخلف كند و مفاد شرط را انجام ندهد، مشروط له مى‌تواند اعادۀ وضعيت سابق را از دادگاه درخواست كند؛ زيرا مطابق عموم ادلۀ شروط، مشروط له شرعا ملزم به اجراى مفاد تعهد است و به اين علت در فرض تخلف، حاكم الزام شرعى را اجرا مى‌كند و در فرض عدم امكان الزام، براى مشروط له خيار تخلف شرط به وجود مى‌آيد.
3. شرط فعل حقوقى:
هرگاه مفاد شرط انجام دادن يكى از افعال حقوقى باشد، مثل اينكه ضمن عقد بيع بر يكى از طرفين شرط شود كه مال معينى از اموال خود را به شخصى هبه كند و يا شخص معينى را براى امرى خاص وكيل كند، در فرض تخلف از آن، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادى مى‌تواند به حاكم مراجعه كند و حاكم ممتنع را وادار به انجام دادن مورد تعهد مى‌كند و چنانچه او بازهم از انجام دادن مفاد تعهد امتناع كند، حاكم به استناد قاعده «الحاكم ولى الممتنع» [1] به نيابت از ممتنع عمل حقوقى مورد تعهد را انجام مى‌دهد؛ زيرا عمل حقوقى مورد تعهد از اعمالى نيست كه مباشرت در انجام دادن آن معتبر باشد. بنابراين، مادام كه امكان اجبار به انجام دادن عمل مورد تعهد وجود دارد، حق خيار فسخ براى مشروط له ايجاد نمى‌شود. [2]
تأسيس حقوقى «اجاره به شرط تمليك» را مى‌توان از مصاديق شرط فعل حقوقى محسوب كرد. در همين باره مادۀ 12 قانون عمليات بانكى بدون ربا، مصوب 8/ 6/ 1362 مقرر مى‌كند: «بانكها مى‌توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتى، كشاورزى، صنعتى و معدنى، اموال منقول و غير منقول را بنا به درخواست مشترى و تعهد او مبنى بر انجام اجاره به شرط تمليك و استفادۀ خود، خريدارى و به صورت اجاره به شرط تمليك به مشترى واگذار نمايند». البته با تفسير اين ماده، شرط مزبور را هم مى‌توان به صورت شرط نتيجه درج كرد و هم به صورت شرط فعل.

[1] ر.ك: قواعد فقه؛ ج 3، قاعده «الحاكم ولى الممتنع».
[2] مكاسب؛ ص 285.

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 46

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست