قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 44

‌
آن توسط ديگران نيز امكانپذير باشد، حاكم به حساب مشروط عليه، انجام دادن آن را به ديگرى مى‌سپارد و چنانچه مشروط عليه از پرداخت هزينه امتناع كند، حاكم هزينۀ صرف شده را از دارايى او برمى‌دارد.
دليل فقهى اين مسأله، «ولايت حاكم بر ممتنع» است و حاكم بدين وسيله از ضرر مشروط له جلوگيرى مى‌كند. [1]
در فرض عدم امكان اجبار ممتنع، براى مشروط له خيار فسخ به وجود مى‌آيد. از نظر فقهى، دليل تحقق حق خيار در فرض عدم امكان اجبار ممتنع، قاعده لا ضرر است.
چنانچه اجبار ممتنع ممكن نباشد، خواه از آن رو كه نوع عمل اجبارپذير نيست و خواه به اين علت كه دسترسى به حاكم ممكن نيست، ادامۀ لزوم عقد براى مشروط لهى كه حق او تأمين نگشته، يك امر ضررى است و موضوع آن از موارد اجراى قاعده لا ضرر است. به موجب اين قاعده، حكم ضررى كه لزوم عقد است رفع مى‌شود و عقد لازم به عقد جايز تبديل مى‌شود. [2] قانون مدنى ايران نيز در مواد 237، 238 و 239 در مورد اجبار ممتنع، از نظريه مشهور فقها پيروى كرده است.
اما در فقه نظريه ديگرى نيز در اين باره وجود دارد. طبق اين نظريه همين كه مشروط عليه از انجام دادن شرط تخلف كند، مشروط له مختار است كه يا عقد را فسخ كند و يا براى درخواست الزام ممتنع به انجام دادن مورد تعهد به حاكم رجوع كند. [3]
در تأييد اين نظريه مى‌توان گفت كه وجود خيار، ناشى از قاعده لا ضرر است و چه بسا رجوع به حاكم و طرح دعوا، خود موجب ضرر مشروط له باشد. بنابراين نمى‌توان حق خيار را قبل از مراجعه به حاكم از مشروط له سلب كرد؛ ولى قانون مدنى ايران به پيروى از شيخ انصارى [4] و بسيارى از فقها، براى حفظ اصل لزوم قراردادها،

[1] قواعد فقه؛ ج 3، تأليفنگارنده، قاعده «الحكامولى الممتنع» و نيزمكاسب؛ ص 283.
[2] قواعد فقه؛ بخش مدنى، ج 1، تأليفنگارنده، ص 189 به بعد. نظر ديگرى در فقه ارائه شده مبنى براينكه دليل خيار، آن است كه التزام مشروط له معلق بر وفا به شرط است و در فرض تخلفمى‌تواند ملتزم نباشد.
[3] خويى (آيت الله)،ابو القاسم؛ منهاج الصالحين؛ ج 2، ص 43؛ شيخ انصارىاين نظريه را به صورت احتمال مطرح كرده است (مكاسب، ص 283).
[4] مكاسب؛ ص 283.

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 44

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست