روى آب است مال خويش را مطالبه كند.[1] حكم اين مسأله از نظر فقهى، مبتنى بر قاعده ترجيح اهم بر مهم است كه
در فرض تزاحم و تعارض حقوق به كار مىرود و لذا به نظر مىرسد كه مىتوان موارد
ديگرى را نيز بر آن افزود. به طور مثال، هرگاه تير آهنى مغصوب در پل و يا گذرگاهى
عمومى به كار رفته باشد، چنانچه مالك تير آهن بر استرداد عين مال خويش اصرار ورزد
و تخريب محل موجب اخلال در عبور و مرور مردم شود، بىگمان دادگاه به استرداد عين
حكم نخواهد كرد و به جاى آن به جبران خسارت رأى خواهد داد و نيز اگر رد عين مال
موجب تخريبى عظيم و تفريط و تضيع اموال هر چند متعلق به مالك خصوصى كه همان غاصب
است گردد، به نظر مىرسد با توجه به ادلّه اسراف و تبذير، حكم به رد عين مشكل و
بعيد است و بايد از طريق پرداخت بدل، خسارات مالك جبران گردد. مسأله 2. هرگاه مال مغصوب با مال ديگرى چنان ممزوج شود كه قابل تميز
نباشد، مانند مخلوط شدن دو بنزين و يا دو روغن و يا دو گندم مشابه، در مورد وظيفه
غاصب، ميان فقها دو نظر وجود دارد. بعضى معتقدند چارهاى جز شركت مالك با غاصب
نيست و بنابراين به نسبت سهام شريك خواهند شد،[2]ولى بعضى ديگر معتقدند كه اين مورد مانند
مورد تلف است كه غاصب موظف به پرداخت قيمت مىگردد. مشهور با نظريه اول موافقند.[3]البته اگر انتزاع ممكن باشد غاصب ملزم است
مال مغصوب را جدا كند و به صاحبش مسترد دارد، هر چند كه مشقّت زياد بر وى وارد
آيد؛ مثل آن كه گندم را غصب كرده و با جو مخلوط ساخته باشد.[4]آنچه گفته شد در جايى است كه مالك و ضامن
درباره تسليم مال ديگرى به توافق نرسند و الّا اگر به جاى مال غصب شده، مال ديگرى
تأديه گردد بىترديد بلامانع است. ب) جبران خسارت در صورت ناقص و يا معيوب شدن مال هرگاه مال مورد استيلا، ناقص و يا معيوب شده باشد، غاصب بايد علاوه
بر ردّ عين،[1] همان.
[2] غصب، ص 103.
[3] تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 338؛ جواهر الكلام، ج 37، ص 160 و شهيد ثانى، زين الدين بن على، مسالك الافهام، ج 2،ص 251.
[4] تحرير الوسيله، ج 2، ص 177.