چكيده: واژه شرط در دانش‌هاى گوناگون، همچون نحو، فلسفه، اصول، فقه و حقوق به كار مى‌رود و در هر يك، معناى مخصوصى دارد. در اين تحقيق، شرط در اصطلاح فقهى محل بحث است و منظور از آن، »تعهدى تبعى است كه متعاقدين آن را ايجاد مى‌كنند. « از ديگر سو، شرط را به اعتبارهاى مختلفى مى‌توان تقسيم كرد; از جمله، تقسيم شرط به اعتبار »صراحت در متن عقد« است. به اين اعتبار شرط به بنايى، ضمنى و مصرح تقسيم مى‌شود و مشهور در فقه شيعه، آن است كه شرط بايد در متن عقد، به صراحت ذكر شود تا لازم الوفا باشد و ديگر آثار شرط را به دنبال داشته باشد; اين شرط را شرط ضمن عقد نيز مى‌نامند.
از آن‌جا كه شروط به عنوان تعهدات تبعى - همانند خود عقود - از موضوعات امضائى شارع مقدس هستند، براى اعتبار شرعى شروط، ضوابط و خصوصياتى مشخص شده است كه فقها از آن‌ها با عنوان »شرايط صحت و فساد شرط« بحث مى‌كنند و بخش عمده مباحث مشروط، به اين موضوع اختصاص مى‌يابد.
پس از تعيين ضوابط صحت و فساد، احكام و آثارى بر هر يك از اين شرايط، مترتب مى‌شود; بخش ديگرى از مباحث شرط در متون فقهى به اين مباحث اختصاص يافته است.
در اين تحقيق در پى آنيم كه با محوريت »شرط ضمن عقد« يا همان »شرط مصرح«، ضوابط صحت و فساد آن را بررسى كنيم.
كليدواژه‌ها: شرط، صحت، فساد، ضابطه

سابقه و ضرورت
از آن‌جا كه شروط، رابطه تنگاتنگى با عقود و قراردادها دارد و جامعه‌اى را نمى‌توان جست كه از وجود قراردادها و تعهدات فيمابين تهى و بى‌نياز باشد، بايد گفت پيشينه شروط به پيشينه عقود، و همزاد و همراه با نخستين زندگى‌هاى جمعى است.
نظر به همين جايگاه، اسلام از آغاز، توجه ويژه‌اى به عقود و تعهدات اجتماعى داشته است; و با امضاء و تأسيس براى اصلاح و تكميل تعهدات اجتماعى، اهتمام داشته است. از همان روزهاى آغازين، در كنار بيان ضرورت وفا به عقود - به بيان قرآن كريم: »اوفوا بالعقود« - بر پايبندى مؤمنان به شروط نيز اصرار ورزيده است كه »المؤمنون عند شروطهم«. ده‌ها حديث و روايت از پيامبر )ص( و ائمه معصومين)ع( به تبيين احكام، شرايط و آثار شروط، اختصاص يافته و بخشى از منابع روايى را ويژه خود ساخته است.
فقهاى محترم نيز متأثر از همين جايگاه و منزلت، در آثار فقهى خود و در ابواب مختلف، به تناسب سخن از شروط و احكام آن به ميان آورده‌اند. تا آن‌جا كه فقيه نيازشناس و متبحرى مانند شيخ انصارى )ره( بخشى از كتاب شريف مكاسب را به بحث شروط اختصاص مى‌دهد و براى نخستين بار، بحث جامع و مستقلى درباره شرط و احكام و مسائل مربوط به آن ارائه مى‌دهد.
پس از وى، ديگر فقيهان در پرتو كلام او يا به گونه‌اى مستقل، بحث شروط را مورد توجه قرار داده‌اند و بعضاً، ذيل قاعده »المؤمنون عند شروطهم« در بحث قواعد فقهى، آن را بررسى كرده‌اند. اخيراً هم برخى فضلاى حوزه، با تك‌نگاشته‌هايى مستقل، در باب شروط يا قسم خاصى از آن، به تحقيق پرداخته‌اند و يا پايان‌نامه‌اى را به آن اختصاص داده‌اند.
با اين همه، بحث شروط، همچنان بحث زنده و مورد ابتلايى است; زيرا پيچيدگى‌هاى نظام اجتماعى، هر روز ما را با عقود و قراردادهاى متنوع و متكثرى مواجه مى‌سازد كه نقش شروط، در تصحيح و تكميل اين قراردادها اهميت بسيار دارد و ضرورت هر گونه بحثى را درباره شروط به هر ميزان كه باشد، توجيه مى‌نمايد.
بى‌گمان بخش زيادى از زندگى اجتماعى مردم بر اساس تعهدات و الزامات طرفينى پى‌ريزى شده است. اين تعهدات گاه در قالب عقود و قراردادهاست و گاه در قالب شروط و تعهدات ضمنى.
بنابراين به همان اندازه كه بحث عقود و احكام و مسائل مربوط به آن مهم است، سخن از شروط و احكام و مسائل مربوط به آن نيز پراهميت خواهد بود.
از سوى ديگر، اگر بپذيريم كه يكى از شاخص‌هاى مهم حضور فعال، پويا و زنده فقه در جامعه و زندگى مردم، در گرو پاسخ‌گويى فقه به نيازهاى آنان است، بى‌شك يكى از عرصه‌هاى مهم زندگى اجتماعى مردم مسائل اقتصادى است; از آن جمله، مسائل متنوع و نوپيدايى در بخش معاملات و به ويژه حوزه تعهدات و قراردادها وجود دارد، كه بيش از همه، در معرض بايدها و نبايدهاى شرعى است و حضور مؤثر فقه را مى‌طلبد. از اين مهم‌تر، نقش و جايگاهى است كه شروط ضمن عقد مى‌تواند در حل مشكلات اقتصادى و معضلات اجتماعى داشته باشد.
چه بسا در حل يك مشكل اقتصادى و اجتماعى، قالب‌هاى متعارف عقود، پاسخ‌گو نباشند ولى با كم و زياد كردن يك شرط بتوان بر آن مشكل فائق آمد. امروزه در ايران اسلامى با حاكميت فقه و قانون اسلامى، كم نيست مواردى از اين دست، كه از اين طريق سامان يافته است. عقود جارى در بانكدارى اسلامى براى رفع مشكل ربا، و يا شروط ضمن عقد نكاح براى پيش‌گيرى از معضلات اجتماعى خانواده و... نمونه‌هايى از آن است. بنابراين هر گونه بحث از شروط و احكام آن همواره بحثى زنده، لازم و مورد ابتلا خواهد بود.
يكى از بحث‌هاى پردامنه و اساسى در بحث شروط، تعيين ضوابط و شرايط صحت آن است; و اين كه مشخص گردد از نظر شرع مقدس، شرط به عنوان يك تعهد تبعى، چه ويژگى‌هايى بايد داشته باشد تا مورد تأييد و اعتبار قرار گيرد؟ طبعاً چنين بحثى از جايگاه مهمى برخوردار است. در فقه، از اين ويژگى‌ها تحت عنوان »شرايط صحت و فساد شرط« سخن به ميان آمده است. البته از خلال بحث‌هاى فقهى مشخص مى‌شود كه:
1. تمامى اين شرايط و ويژگى‌ها به لحاظ اعتبار، از يك وزن و سطح برخوردار نيستند. برخى مانند شرط «قدرت» هم دليل شرعى و هم دليل عقلى بر اعتبار دارند; و برخى مانند «جايز بودن شرط» تنها دليل شرعى بر اعتبار دارند.
2. به لحاظ گستردگى و فروع نيز برخى مانند شرط »عدم مخالفت با كتاب«، مبسوط و پر شاخ و برگ است و برخى هم مانند »منجز بودن شرط«، بسيط و كم فروع است.
3. معلوم خواهد شد كه برخى از ويژگى‌ها، در اين كه شرطِ مستقل باشند، محل ترديد و گفت‌وگو است; مانند »محال نبودن شرط« و يا »عدم جهالت شرط«.
4. همچنين معلوم مى‌گردد، شرط بودن برخى از اين ويژگى‌ها، اتفاقى است; مانند شرط »مقدور بودن« و شرط »مخالف نبودن با مقتضاى عقد«; ولى شرط بودن برخى از اين شرايط، اختلافى است; مانند »ذكر شرط در متن عقد« و يا »منجز بودن شرط«.

مفهوم شرط و اصطلاحات آن
شرط واژه‌اى است عربى. جمع آن شروط، شرايط و اشراط آمده است و در علوم مختلف، معانى و اصطلاحات متفاوتى دارد كه به برخى از اين معانى اشاره مى‌شود.

شرط در لغت
در لغت به تعهدى كه در ضمن قراردادى آمده، شرط گفته مى‌شود. تعابير اهل لغت در تعريف شرط، مشابه است; مثلاً در قاموس چنين آمده است: »الزام الشى‌ء و التزامه فى البيع و نحوه«[1] متعهد ساختن و پذيرش تعهد در ضمن عقد بيع و مانند آن.
همين تعبير در لسان العرب،2 و المنجد3 كه متأخرترين مآخذ لغوى است، تكرار شده است.

مفهوم شرط در آيات و روايات
در نصوص دينى، واژه شرط در معانى مختلف به كار رفته است كه به برخى از آن‌ها اشاره مى‌شود.
قرآن كريم
در قرآن كريم كلمه شرط يا شروط به كار نرفته است; تنها كلمه »اشراط« يك بار به كار رفته است: »فقد جاء اشراطها«[4] كه آن هم مربوط به قيامت است و به معنى نشانه‌ها و علامت‌هاى قيامت است. ولى مفاد شرط در برخى آيات شريف آمده است; از جمله در آيه بيعت زنان مؤمن با پيامبر اكرم )ص( چنين آمده است:
اى پيامبر هرگاه زنانى كه ايمان آورده‌اند نزد تو آيند كه با اين شرايط با تو بيعت كنند، كه هيچ چيزى را شريك خداوند قرار ندهند، دزدى نكنند و... [5]
يا در داستان حضرت موسى )ع( در موضوع ازدواج آن حضرت با يكى از دختران شعيب، آمده است كه حضرت شعيب چنين پيشنهاد مى‌كند:
مى‌خواهم يكى از دو دخترم را به همسرى تو درآورم به شرط آن كه هشت سال اجير من باشى[6]
مفاد وجود حرف على در »على ان لايشركن« و »على ان تأجرنى« شرطيت است; هرچند واژه شرط به كار نرفته است.
روايات
واژه شرط در روايات به معانى مختلفى آمده است; از جمله:

حكم
امام باقر (ع) مى‌فرمايد:
از امير المؤمنين )ع( درباره مردى پرسيده شد كه در ضمن عقد نكاح براى همسرش به نحو شرط نتيجه، شرط كرده بود كه اگر ازدواج كند يا او را ترك كند، همسرش مطلقه باشد. امام اين شرط را باطل دانستند: »فقال )ع( شرط الله قبل شرطكم«[7] يعنى شرط خدا پيش از شرط شما است.
شرط اول به معنى حكم است; يعنى حكم خدا قبل و مقدم بر شرط شما است.
خيار
در روايتى درباره خيار حيوان چنين آمده است:
در تمامى حيوانات سه روز براى مشترى حق خيار فسخ است; چه به خيار شرط تصريح شود و چه نشود[8]

نذر و عهد
در روايتى از امام موسى بن جعفر )ع( درباره مردى پرسيده شد كه يك بار همسرش را طلاق داده و چون قصد ازدواج مجدد داشته، همسرش از او خواسته كه عهد و نذر كند كه نه او را طلاق دهد و نه براى او هوو بياورد، او نيز پذيرفته است. ولى حالا پشيمان است، چه بايد بكند؟ امام )ع( مى‌فرمايد:
بايد به نذر و عهدش وفا كند چون پيامبر فرمود مؤمنان به شرطها و تعهدات خود پايبندند[9]
امام در اين‌جا كلمه شرط را به معنى نذر و عهد به كار برده است.
اين‌ها بخشى از موارد كاربرد شرط در روايات بود كه مسلماً در صورت تتبع، موارد بيش‌ترى مى‌توان يافت.

شرط در حقوق
در قانون مدنى، از شرط دو گونه تعبير شده است كه هر كدام ناظر به يكى از اقسام شرط است. در ماده 233 چنين آمده است:
1. امرى است محتمل الوقوع در آينده كه طرفين عقد يا ايقاع، پديد آمدن اثر حقوقى عقد و ايقاع را )تماماً يا بعضاً( بر وجود آن متوقف مى‌سازند[10]
اين تعريف ناظر به دو قسم از اقسام شرط است شرط فعل يا شرط نتيجه. در ماده 235 قانون مدنى تعبير ديگرى آمده است:
2. وصفى است كه يكى از طرفين عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد كرده باشد بدون اين كه آن وصف، محتمل الوقوع در آينده باشد[11]
مورد دوم ناظر به شرط وصف است.

شرط در علم اصول
علماى اصول تعريفى از شرط ارائه نداده‌اند ولى در دو جا سخن از شرط به ميان آورده‌اند:
- يكى در بحث مفهوم شرط كه آيا جمله شرطيه مفهوم دارد يا خير; در آن‌جا چنين گفته‌اند:
آيا جمله شرطيه همان‌طور كه بر ثبوت جزا به هنگام تحقق شرط دلالت دارد، بر انتفاى جزا به هنگام انتفاى شرط دلالت دارد يا خير؟12
بنابراين معناى مطابقى تعريف جمله شرطيه از نظر اصوليان جمله‌اى است كه بر »ثبوت عند الثبوت« دلالت دارد و به تعبير مرحوم مظفر:
ان المتبادر منها لابدية الجزاء عند فرض حصول الشرط[13]
- ديگرى در واجب مشروط كه اصوليان در اين بحث در تعريف اين واجب چنين گفته‌اند:
واجب مشروط چيزى است كه وجودش بر وجود امر ديگرى معلق شده است; مثل وجوب حج بر استطاعت[14]
اين معناى شرط نزديك به معناى اصطلاحى فلسفه و كلام است كه نقش شرط در »انتفا« مشروط عند الانتفاء« حتمى است; ولى در ظرف ثبوت، حتمى نيست. اگر استطاعت نباشد حج وجوبى ندارد، ولى اگر استطاعت بود حتماً حج واجب است؟ مسلم چنين نيست.

شرط در فقه
در جوامع فقهى، به ويژه در آثار قدما، مطلبى در باب تعريف شرط و ماهيت آن ديده نمى‌شود; آنچه هست مسائل و فروع مربوط به آن است. قديمى‌ترين نص در تعريف شرط، سخن شهيد اول است در القواعد و الفوائد كه مى‌فرمايد:
شرط در لغت به معنى علامت و نشانه است; و در عرف، آن چيزى است كه تأثير گذارى مؤثر بر وجود آن متوقف است نه وجود خود مؤثر. از ويژگى‌هاى آن، اين است كه از عدم آن، عدم مشروط لازم مى‌آيد; ولى از وجود آن، وجود مشروط حتمى نيست; مانند شرط طهارت براى نماز و سال براى زكات[15]
مرحوم شهيد، نخستين فقيهى است كه به تعريف شرط پرداخته است ولى چنان كه ملاحظه مى‌شود تعريف وى بسيار بسيط و در حد اشاره است. از آن‌جا كه مرحوم شيخ انصارى تنها فقيهى است كه به مبحث شرط به طور مستقل و مبسوط پرداخته، سخن او در تعريف شرط نيز مى‌تواند سخنى محورى باشد. به ويژه آن‌كه فقهاى بعد از وى نيز به تبعيت از ايشان، بحث شرط را مورد توجه قرار داده‌اند. بنابراين فهم معنى شرط از نگاه شيخ انصارى مى‌تواند از اهميت خاصى برخوردار باشد; چرا كه بدون فهم درست آن، سخن ديگر فقها - كه در حقيقت حاشيه بر سخن شيخ است - در تعريف شرط، قابل فهم نخواهد بود.
مفهوم شرط از نظر شيخ انصارى
شيخ در دو جا متعرض معنى شرط شده است: يك جا به اجمال و ديگرى به تفصيل. در بحث معاطات اين پرسش مطرح است كه آيا لزوم، شامل معاطات هم مى‌شود يا به آن‌جا اختصاص دارد كه پاى لفظ در ميان باشد؟ ايشان مى‌فرمايد لزوم شامل معاطات هم مى‌شود و در مقام استدلال به نبوى شريف »المؤمنون عند شروطهم« استدلال مى‌كند; به اين تقرير كه: »فان الشرط لغةً مطلق الالتزام فيشمل ما كان بغير لفظ«[16] يعنى اين‌كه شرط در لغت به معنى هرگونه التزام است; خواه توسط لفظ باشد يا غير لفظ; و معاطات تعهد و التزام بدون لفظ است و لازم الوفاء.
مبسوطتر در باب شروط، به تعريف شرط و ماهيت آن مى‌پردازد و مى‌فرمايد:
شرط در عرف بر دو معنى اطلاق مى‌شود: يكى معنى حدثى كه در اين صورت، شرط مصدر است و فعل شَرَطَ و اسم فاعل شارط و اسم مفعول مشروط... . از آن مشتق مى‌شود و ريشه مى‌گيرد. معنى دوم اين است كه شرط آن چيزى است كه از نبود آن، نبود چيز ديگرى )مشروط( لازم مى‌آيد; بدون توجه به اين كه آيا از وجود او وجود آن ديگرى لازم مى‌آيد يا خير؟ در اين صورت، شرط اسم جامد است و مصدر نخواهد بود... [17]
بعد مى‌فرمايد اين دو معنى براى شرط )مشتق و جامد( نظير كلمه امر است كه هم به معناى مصدرى است; كه اَمَرَ يامُر آمر و مأمور از آن مشتق مى‌شود; و هم به معنى شى‌ء است كه جامد است[18]
سپس به دو معنى اصطلاحى براى شرط اشاره مى‌كند: يكى معنى اصطلاحى عند النحويين و ديگرى معنى اصطلاحى اصوليين و اهل معقول. در نهايت، اين گونه جمع‌بندى مى‌نمايد:
خلاصه سخن اين كه شرط دو معناى عرفى دارد و دو معناى اصطلاحى. البته اطلاقات عرفى، بر دو معناى اصطلاحى حمل نمى‌شود و نسبت به دو معنى عرفى اگر قرينه‌اى بر اراده يكى از دو معنا باشد، بر آن حمل مى‌شود، چه اولى و چه دومى; وگرنه به اجمال باقى خواهد ماند[19]
نتيجه اين كه از نظر مرحوم شيخ، شرط مشترك لفظى است بين دو معنى:
1. به معنى مطلق الزام و التزام است; خواه در ضمن عقد باشد يا نباشد. بنابراين اطلاق شرط بر تعهد ابتدايى نيز حقيقى خواهد بود نه مجازى.
2. آنچه از عدمش عدم ديگرى لازم آيد; خواه از وجودش وجود آن لازم آيد يا خير؟ به اين معنى، شرط جامد است و قهراً اشتقاق شارط و مشروط از آن، خلاف قاعده است و شارط به معنى جاعل شرط خواهد بود و مشروط هم به معنى چيزى است كه شرط براى او جعل مى‌گردد.

آراى ديگر فقها
فقها پس از شيخ در تعريف شرط اختلاف نظر دارند. اكثر آنان اين سخن مرحوم شيخ را كه شرط مشترك لفظى بين دو معنى است، نپذيرفته‌اند با اين حال در اين كه آن معنى واحد چيست، با هم اختلاف نظر دارند. تنها حضرت امام )ره( اشتراك لفظى را پذيرفته‌اند و همانند مرحوم شيخ دو معنى متفاوت براى شرط قائلند; با اين اختلاف كه ايشان الزام و التزام، كه معنى حدثى است را تنها در ضمن عقد مى‌پذيرند نه مطلق الزام و التزام را. يعنى اين كه شرط، الزام و التزام در ضمن عقد است. بنابراين از نظر ايشان چيزى به نام شرط ابتدايى وجود ندارد و اگر اطلاق شود، مجازى خواهد بود[20]
محقق ايروانى
مرحوم ايروانى از جمله كسانى است كه براى شرط، يك معنى بيش‌تر قائل نيست و مى‌كوشد معانى اصطلاحى را هم به همان يك معنى برگرداند:
شرط در عرف تنها يك معنى دارد و آن عبارت است از تقييد چيزى به چيز ديگر. گاه اين تقييد، واقعى است، مانند تقييد معلول به علت; و گاه اعتبارى است و به سبب جعل جاعل است، مانند شرط در ضمن عقد... [21]

آيت الله خويى
مرحوم آيت الله خويى نيز مانند مرحوم ايروانى، تنها يك معنى براى شرط قائل است و معانى اصطلاحى را هم به همان معنى عرفى برمى‌گرداند. ايشان نيز با اختلاف در تعبير، همان معنايى را كه مرحوم ايروانى قائل بودند، براى شرط قائل است; ايشان مى‌فرمايد:
ظاهر آن است كه شرط در جميع موارد به يك معنا است و آن ربط و ارتباط و منوط ساختن است; و اين چنين نيست كه شرط داراى معناى عرفى و اصطلاحى باشد بلكه همه اين‌ها به يك معنى برگشت مى‌كند[22]
تعبير به »اناطه« و »ربط« مشابه همان تقييدى است كه مرحوم ايروانى فرموده است.

سيد محمدكاظم طباطبايى
»صاحب عروه« بر خلاف مرحوم ايروانى و خويى كه هيچ يك از دو معناى عرفى مرحوم شيخ را نپذيرفتند و خود معنى جامع ديگرى ارائه دادند، معنى اول مرحوم شيخ را - كه همان »الزام و التزام« و معنى حدثى شرط است - مى‌پذيرند و معنى دوم را نيز به همان معناى اول ارجاع مى‌دهند:
مقتضاى تحقيق آن است كه شرط در لغت و عرف جز همان معناى مذكور )معنى حدثى الزام و التزام( نيست و آنچه را مصنف به عنوان معنى دوم آورده كه از آن به جامد ياد مى‌كند، به همين معناى حدثى بازمى‌گردد[23]
امام خمينى )ره(
امام خمينى )ره( بر خلاف بيش‌تر فقيهان، و همانند شيخ انصارى، شرط را اشتراك لفظى مى‌دانند; به همان دو معنايى كه مرحوم شيخ فرمودند، با اين تفاوت كه معناى اول را كه الزام و التزام است، مطلق الزام و التزام - آن گونه كه شيخ مى‌فرمايد - نمى‌دانند; بلكه الزام و التزامى مى‌دانند كه در ضمن معامله آمده باشد. ايشان هم ارجاع معناى دوم را به معناى اول - چنان‌كه صاحب عروه قائل بود - و هم ارجاع تمامى معانى را به معناى واحد - مانند مرحوم ايروانى و خويى - نوعى تكلف مى‌داند و مى‌فرمايد:
بعضى از حاشيه نويسان خود را به زحمت انداخته‌اند تا معنى دوم را به اولى برگردانند و از مشتقات آن بدانند و بعضى ديگر خواسته‌اند تمامى معانى را به يك معنا ارجاع دهند[24]
سپس در تأييد مرحوم شيخ مى‌فرمايد:
لا يبعد صحة ما ذهب اليه الشيخ و كونه موافقا للعرف[25]
در نهايت نظر خويش را در تبيين دو معناى عرفى شرط، چنين بيان مى‌فرمايد:
انه لا شبهة فى صدق الشرط عرفاً و لغةً على الالزام و الالتزام فى ضمن المعاملات... .[26]
بى‌ترديد شرط بر الزام و التزام در ضمن معاملات هم از نظر عرف و هم از نظر لغت، صادق است.
چنان‌كه مشاهده مى‌شود، قيد ضمن معاملات را كه ايشان تصريح نموده‌اند، محل تفاوت نظر ايشان با مرحوم شيخ است و نسبت به معناى دوم مى‌فرمايد:
كما ان له معنى آخر فى العرف و هو ما علق عليه شى‌ء تشريعاً و جعلاً او تكويناً و خارجاً...[27]
همچنان كه براى شرط در عرف معناى ديگرى است و آن چيزى است كه امر ديگرى شرعاً و اعتباراً و يا تكويناً و خارجاً بر آن معلق شده باشد.
پس از نظر مرحوم امام، شرط عرفاً داراى دو معنا است: يكى به معناى الزام و التزام در ضمن معامله است; و ديگرى تعليق و تقييد چيزى بر چيز ديگر، كه منشأ اين تعليق هم يا تكوين است، يا شرع، و يا جعل جاعل.
تفاوت ديدگاه حضرت امام با مرحوم شيخ، در صدق شرط بر الزامات ابتدايى )شرط ابتدايى( است. به نظر مرحوم شيخ، الزامات ابتدايى، حقيقتاً شرط است; ولى به نظر حضرت امام، شرط بر آن اطلاق نمى‌شود.

جمع‌بندى ديدگاه فقها
ديدگاه فقها نسبت به مفهوم شرط، به دو نظر متفاوت برمى‌گردد: يكى پذيرفتن اشتراك لفظى; و ديگرى مشترك معنوى. مشترك لفظى‌ها در مصداق متفاوتند; همچنان‌كه مشترك معنوى‌ها در جامع متفاوتند و اين اختلاف ديدگاه، در چگونگى رابطه عقد و شرط، تأثير گذار است و در نتيجه در برخى احكام نيز تفاوت نظر ايشان را نشان مى‌دهد كه در بحث‌هاى بعدى، بدان اشاره خواهيم نمود.

گونه‌هاى شرط
شرط همانند بسيارى از مفاهيم كلى ديگر به اعتبارهاى مختلف قابل تقسيم است. شرط به اعتبار جاعل، به شرط عقلى، عرفى و شرعى تقسيم مى‌شود; به اعتبار محتوا، به شرط فعل، نتيجه و وصف تقسيم مى‌شود. شرط به اعتبار ذكر آن و جايگاهى كه گفته مى‌شود، به موارد زير تقسيم مى‌شود:
- شرط ابتدايى: شرطى است كه پيش از عقد و مستقل از آن ذكر مى‌شود;
- شرط بنايى: شرطى است كه پيش از عقد ذكر شده و متعاقدين در هنگام انشاى عقد، به آن شرط توجه داشته‌اند;
- شرط ضمنى: شرطى است كه به هنگام انشاى عقد بدان تصريح نمى‌شود، چراكه به ذكر نياز ندارد و عرف يا شرع وجود آن را تضمين كرده است. تصريح بدان از باب تأكيد خواهد بود;
- شرط مصرح يا ضمن عقد: شرطى است كه متعاقدين به هنگام انشاى عقد، بدان تصريح مى‌نمايند. شرط به لحاظ اعتبار و عدم اعتبار، به شرط صحيح و فاسد متصف مى‌شود.
از ميان اين موارد، شرط ابتدايى از موضوع بحث شروط، به اتفاق خارج است و حتى در اين‌كه نام شرط بر چنين تعهدى حقيقتاً اطلاق شود، جاى ترديد است و غير از مرحوم شيخ، ديگران آن را قبول ندارند.
مشهور شرط بنايى را نيز همانند شرط ابتدايى، خارج از محل بحث مى‌دانند، ولى پيچيدگى و تنوع فراوان و تشابه بسيار كالاها به گونه‌اى است كه نوعاً همه ويژگى‌ها در قراردادها منعكس نمى‌شود و بر همان گفت‌وگوهاى پيش از عقد، اكتفا مى‌گردد. بنابراين شايسته است شرط بنايى، مورد توجه ويژه قرار گيرد.

ضابطه‌شناسى صحت و فساد شرط
چنان‌كه اشاره شد، شرط به لحاظ اعتبار و عدم اعتبار به صحيح و فاسد تقسيم مى‌شود. اين كه چه شرطى صحيح و چه شرطى فاسد است و احكام هركدام چيست، از مباحث جدّى شرط است و جاى بحث و گفت‌وگو است و در اين زمينه آرا و نظرات مختلفى مى‌توان طرح كرد. بخشى از اين ضوابط را توضيح مى‌دهيم.

1. شرط نبايد با كتاب و سنت مخالف باشد
از مهم‌ترين ضوابط اعتبار شرط و صحت آن، اين است كه با كتاب و سنت مخالف نباشد. اين شرط اجمالاً اجماعى و اتفاقى است[28] روايات مختلفى نيز بر اعتبار اين شرط وجود دارد كه در ضمن مباحث بدان اشاره خواهيم كرد; ولى جهاتى در اين شرط مورد بحث و گفت‌وگو است; از جمله:
1. آيا عدم مخالفت با كتاب و سنت، شرط است; يا موافقت با كتاب و سنت؟ طبعاً بين اين دو، تمايز و تفاوت وجود دارد. اگر بگوييم موافقت، شرط است براى احراز اعتبار هر شرطى بايد آن را بر كتاب و سنت عرضه كنيم; در صورت عدم احراز مطابقت، مشروعيت آن هم مخدوش خواهد بود ولى اگر عدم مخالفت، شرط باشد پس از عرضه بر كتاب و سنت در صورت نيافتن دليل بر مخالفت شرط، آن را مشروع و معتبر تلقى مى‌كنيم.
2. آيا سنت هم در اين جهت هم‌طراز كتاب است يا اين كه )موافقت يا عدم مخالفت( به كتاب اختصاص دارد؟
3. ضابطه تمييز و تشخيص شرط مخالف از غيرمخالف چيست؟
4. در مصاديق مورد اختلاف چه بايد كرد؟
بحث تفصيلى درباره اين مسائل از حوصله اين مقاله بيرون است.

جهت اول: آيا موافقت، شرط است يا عدم مخالفت؟
چنان‌كه اشاره شد، ثمره اين تفاوت آن‌جا ظاهر مى‌شود كه شرطى نه به صراحت مخالف كتاب است و نه دليلى بر موافقت آن وجود دارد. از آن‌جا كه عمده دليل در اين باره، روايات است، بايد ديد از روايات چه چيز استفاده مى‌شود. روايات بر سه دسته‌اند:
1. دسته‌اى بر اعتبار موافقت با كتاب دلالت دارند. مانند صحيحه حلبى:
عن ابى عبدالله )ع( قال - فى حديث - ان رسول الله )ص( قال: من شرط لامرأته شرطاً سوى كتاب الله عزوجل لم يجز ذلك عليه و لا له[29]
پيامبر فرمود: جايز نيست كسى له يا عليه همسرش شرطى قرار دهد كه مطابق كتاب خدا نباشد.
بنابراين »سوى كتاب الله« به معنى مطابق نبودن با كتاب خدا باشد.
ذيل صحيحه عبدالله بن سنان كه از امام صادق )ع( نقل مى‌كند:
من اشترط شرطاً مخالفاً لكتاب الله فلايجوز له، و لايجوز على الذى اشترط عليه و المسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب الله عزوجل[30]
يعنى هر كس مخالف كتاب خدا شرطى بنمايد، جايز نيست. نه براى كسى كه شرط به نفع اوست و نه كسى كه شرط عليه اوست; چون مسلمانان به شرطى پايبندند كه موافق كتاب خدا باشد.
2. دسته دوم، رواياتى هستند كه بر اعتبار عدم مخالفت با كتاب تصريح مى‌كند. مانند صحيحه عبدالله بن سنان:
عن ابى عبدالله )ع( قال المسلمون عند شروطهم، الاّ كل شرط خالف كتاب الله عزوجل فلايجوز[31]
مسلمانان پايبند به شروط خود هستند مگر شرطى كه مخالف كتاب خدا باشد كه جايز نيست.
3. دسته سوم، رواياتى هستند كه در آن‌ها به جاى موافقت يا عدم مخالفت با كتاب خدا، از تعبير تحريم حلال و تحليل حرام استفاده شده است. مانند روايت موثقه اسحاق بن عمار كه از اميرالمؤمنين )ع( چنين نقل شده است.
»ان على بن ابى‌طالب كان يقول من شرط لامرأته شرطا فليف به، فان المسلمين عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما[32]
اميرالمؤمنين )ع( همواره مى‌فرمود هر كس شرطى به نفع همسرش بگذارد، بايد به آن وفا كند; چون مسلمانان به شروط خود پايبندند، مگر شرطى كه حلالى را حرام يا حرامى را حلال نمايد.
در مقام جمع بين روايات دسته اول و دوم، برخى مانند شيخ انصارى جانب عدم مخالفت را ترجيح داده‌اند; به اين بيان كه گفته‌اند در حقيقت فرقى بين عدم مخالفت و موافقت نيست; زيرا اگر شرطى با كتاب خدا مخالف نباشد، حتما با يكى از عمومات و اطلاقات آن موافق است و مى‌توان آن را به عمومات و اطلاقات كتاب و سنت مستند نمود. در حقيقت، مضمون روايات شرط موافقت را به همان عدم مخالفت برمى‌گردانند:
لايبعد ان يراد بالموافقه عدم المخالفة، نظراً الى موافقة ما لم يخالف كتاب الله بالخصوص لعموماته المرخصة للتصرفات غير المحرمة فى النفس و المال، فخياطة الثوب مثلاً موافق للكتاب بهذا المعنى[33]
بعيد نيست كه مقصود از موافقت همان عدم مخالفت باشد; چرا كه اگر چيزى به طور خاص با كتاب خدا مخالف نباشد، عمومات ترخيص كننده تصرفات غير حرام در جان و مال، شامل آن مى‌شود; دوختن جامه از اين منظر موافق با كتاب است.
برخى هم ظهور روايات عدم مخالفت را بر روايات موافقت ترجيح داده‌اند. به اين بيان كه در باب موافقت، دو روايت داشتيم. يكى همان صحيحه حلبى بود كه ذكر شد. در اين صحيحه، تعبير به شرط »سوى كتاب الله« دارد كه احتمالاً به معنى غير كتاب الله باشد; يعنى مغاير و مخالف با كتاب خدا نبايد باشد، نه لزوم موافقت با كتاب خدا.
روايت ديگر، صحيحه عبدالله بن سنان بود كه امام صادق )ع( مى‌فرمايد:
من اشترط شرطاً مخالفاً لكتاب الله فلايجوز له. و لايجوز على الذى اشترط عليه و المسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب الله عزوجل[34]
در ذيل اين حديث، گرچه تعبير موافقت با كتاب وجود دارد، اما اين تعبير پس از تصريح صدر روايت بر شرطيت عدم مخالفت با كتاب آمده است كه اين در حقيقت، بيانى براى همان قاعده كلى عدم المخالفه است و مقصود اين است كه شرط نبايد با كتاب مخالف باشد و به نوعى مشابه تعبير مرحوم شيخ از عدم المخالفه است كه مى‌فرمايد اگر شرطى مخالف كتاب نباشد، حتما با كليات و اطلاقات قرآن موافق است. اگر اين هم نباشد، با وجود آن صراحت صدر روايت، ظهورى براى اين ذيل باقى نمى‌ماند. بنابراين، ظهور روايات شرطيت عدم مخالفت از روايات شرطيت موافقت قوى‌تر است[35]
تأكيد بر اين مطلب، ظهور روايات دسته سوم است كه به جاى عدم مخالفت و يا موافقت، تعبير به تحريم حلال و تحليل حرام دارد; چون بايد تحريم و يا تحليل در خارج اتفاق بيفتد و محقق شود تا اين عنوان صدق نمايد. معناى اين عبارت همان مخالفت با كتاب است.

جهت دوم: آيا شرط عدم المخالفه مخصوص كتاب است يا شامل سنت هم مى‌شود
از صريح برخى روايات و ظاهر برخى ديگر برمى‌آيد كه اين شرط، شامل سنت هم مى‌شود; يعنى شرط نبايد مخالف سنت باشد، همچنان‌كه نبايد مخالف كتاب باشد. به عنوان مثال در مرسله ابن زهره در كتاب غنيه چنين آمده است:
الشرط جائز بين المسلمين ما لم يمنع منه كتاب او سنة[36]
شرط تا هنگامى كه مخالف كتاب و سنت نباشد، نافذ است.
در اين روايت، سنت در كنار كتاب ذكر شده است. يا در برخى روايات، بر مخالفت با سنت به عنوان دليلى بر بطلان شرط تصريح شده است; مانند مرسله ابن بكير كه از زنى سؤال مى‌كند كه عوض مرد، او مهريه و صداق داده است به شرط اين كه اختيار طلاق و همبسترى با او باشد. امام )ع( فرمود: »خالف السنة... .«[37]
همچنين در روايت علوى‌اى كه اشاره شد، به جاى مخالفت كتاب يا سنت، تعبير تبديل حرام به حلال و بالعكس آمده است كه اطلاق آن، شامل هر حرام و حلالى مى‌شود خواه در كتاب باشد يا سنت. موثقه اسحق بن عمار:
ان على بن ابيطالب )ع( كان يقول: من شرط لامرأته شرطاً فليف لها به المسلمون عند شروطهم، الا شرطا حرّم حلالا او احلّ حراما[38]
اميرالمؤمنين )ع( همواره مى‌فرمود هر كس شرطى به نفع همسرش بگذارد، بايد به آن وفا كند; چون مسلمانان به شروط خود پايبندند، مگر شرطى كه حلالى را حرام يا حرامى را حلال نمايد.
يا اين‌كه تفسير مرحوم شيخ انصارى از كتاب را بپذيريم كه مى‌فرمايد مقصود از كتاب »ما كتب للعباد« است; يعنى احكام دين، چه بر زبان پيامبر و اهل بيت جارى شده باشد يا در كتاب خدا آمده باشد[39]
نتيجه اين كه شرط نبايد مخالف با كتاب يا سنت باشد و از اين جهت تفاوتى بين اين دو نيست.
جهت سوم: ضابطه تشخيص شرط مخالف از غيرمخالف چيست؟
آيا مى‌شود براى تشخيص شرط مخالف كتاب، ضابطه‌اى معين نمود يا خير؟ در اين باره اختلاف است. برخى مانند حضرت امام )ره(، شرط مخالف كتاب و سنت را امر واضحى دانسته كه تشخيص آن مانند ديگر موضوعات، به عرف واگذار شده است; اين گروه تلاش براى تعيين ضابطه را دور شدن از كشف حقيقت و به زحمت انداختن خويش مى‌دانند[40] برخى هم مانند مرحوم شيخ، كوشيده‌اند ضابطه‌اى براى چنين بحثى ارائه نمايند كه خلاصه‌اى از نظرات ايشان را بيان مى‌كنيم.
مرحوم شيخ مى‌فرمايد ثبوت احكام براى موضوعات، دو گونه است:
1. حكم براى موضوع، فى نفسه و بدون لحاظ عروض عناوين ديگر، ثابت شده باشد. در اين فرض، مانعى براى تغيير حكم در صورت عروض عناوين ديگر نخواهد بود. سپس مى‌فرمايد مثال اين گونه احكام را در بيش‌تر مباحات، مستحبات و مكروهات، و بلكه در همه آن‌ها به روشنى مى‌توان ديد. مانند خوردن گوشت كه شارع، فى نفسه آن را مباح قرار داده است; ولى اگر عنوان ديگرى مانند نذر يا سوگند كه موجب حرمت يا وجوب آن گردد، عارض شود، منافاتى با حكم اوليه نخواهد داشت.
2. حكم براى موضوع با توجه به ديگر عناوين، ثابت شده باشد و لازمه لحاظ ديگر عناوين به هنگام ثبوت حكم، اين است كه حكم يادشده براى اين موضوع، دائمى است و مانع از عارض شدن هر عنوان ديگر و بالتبع حكم ديگر خواهد بود. مثال آن همچون بيش‌تر واجبات و محرمات الاهى است كه فرمان شارع بر انجام يا ترك آن‌ها به صورت مطلق است و به فقدان عناوين ثانويه مقيد نشده است; مگر عناوين ثانويه خاص مانند عسر و حرج. آن گاه ايشان ضابطه را اين گونه بيان مى‌فرمايد:
الشرط اذا ورد على ما كان من قبيل الاول، لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب، اذ المفروض انه لاتنافى بين حكم ذلك الشى‌ء فى الكتاب و السنة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفا به; و اذا ورد على ما كان من قبيل الثانى، كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنة[41]
شرط اگر از قسم اول باشد، التزام به آن، مخالف كتاب نخواهد بود; زيرا فرض آن است كه بين حكم اين شى‌ء در كتاب و سنت، و دليل التزام به شرط و وجوب وفاى به آن )المؤمن عند شروطهم( منافاتى نيست. اگر از نوع دوم باشد، التزام به آن، مخالف كتاب و سنت خواهد بود.
به بيان ديگر، ضابطه‌اى كه مرحوم شيخ بيان مى‌فرمايد اين است كه بعضى از احكام، تغييرپذيرند; چون به هنگام ثبوت حكم براى موضوعات آن‌ها، تجرد از ديگر عناوين - مانند مستحبات، مباحات و مكروهات - فرض شده است. در اين گونه احكام، اگر با عروض عناوين ديگرى همچون نذر، شرط و... حكم اوليه تغيير كند، مخالفت با شرع صورت نگرفته است. ولى برخى از احكام، تغييرناپذيرند; چون ثبوت حكم براى موضوعات آن‌ها، با فرض توجه به ديگر عناوين بوده است. بنابراين، عروض عناوينى مانند وفاى به نذر و شرط، نمى‌تواند موجب تغيير حكم اوليه شود و طبعاً مخالفت با شرع، محقق مى‌شود.
حضرت امام )ره(، در فرمايش مرحوم شيخ، مناقشاتى دارند; از جمله مى‌فرمايد:
»اولاً عروض عناوين ثانويه هيچ گاه موجب تغيير حكم اوليه نمى‌شود; چه حكم از دسته اول )مباحات، مستحبات و مكروهات( باشد، و چه از دسته دوم )واجبات و محرمات(. چون عروض عنوان ثانوى موجب تغيير موضوع مى‌شود، و تغيير موضوع، تغيير حكم را به دنبال دارد. به عنوان مثال اگر نماز شب، كه حكم اوليه‌اش استحباب است، نذر شود، انجام آن واجب مى‌گردد. ولى نه اين كه در حكم استحبابى نماز شب، تغييرى حاصل شده باشد. انجام همان نماز شب مستحب به خاطر عروض عنوان وفاى به نذر، واجب شده است. همچنين است اگر انجام نماز شب در ضمن عقدى شرط شود، از باب وفاى به شرط، واجب الاتيان است.
ثانياً ايشان بين احكام الزاميه )واجبات و محرمات(، و غيرالزاميه )مباحات، مستحبات و مكروهات( تفاوت گذاشته‌اند، به اين صورت كه موضوع حكم در احكام الزاميه، با توجه به ديگر عناوين است و به تعبير ديگر تمام الموضوع براى حكم است و در همه حال )مطلقاً(، ولى در احكام غيرالزاميه با فرض عدم عروضِ عنوان ديگر است. اين تفاوت گذارى صحيح نيست; زيرا تشخيص اين كه آيا اين شى‌ء تمام الموضوع براى اين حكم است، مطلقاً يا نه، به لسان دليل، امارات، نشانه‌ها و قرائن بستگى دارد. در اين جهت فرقى نمى‌كند كه حكم الزامى باشد يا غيرالزامى. ممكن است موضوع در حكم غيرالزامى هم تمام الموضوع باشد.
ثالثاً در احكام غيرالزامى، حتى آن جا كه حكم براى موضوع به نحو اطلاق اخذ شده باشد - نه در فرض تجرد از عناوين عارضى - باز هم اگر شرطى مخالف با آن باشد، مخالفت با كتاب و سنت نخواهد بود. زيرا ماهيت غيرالزامى بودن اين احكام سه گانه، با جواز مخالفت، ملازم است. پس تفاوت بين احكام واجب و حرام، با احكام مستحب، مباح و مكروه، از ناحيه تفاوت در الزامى بودن و غيرالزامى بودن آن‌ها است. در صورت اول، اگر شرطى مخالف با واجب يا حرامى باشد، مخالف با حكم الزامى شرع است; ولى در احكام غيرالزامى، چون خود شارع اجازه مخالفت داده و نفى الزام كرده است، شرط مخالف، مخالف شرع نخواهد بود.
بله، اگر تحريم مباح يا مستحبى را شرط كند، اين مخالف حكم شرع است; چون حكم اوليه شرع، استحباب و اباحه است. خلاصه آن كه بين‌شرط ترك مستحب و ترك مباح و بين تحريم آن به وسيله شرط فرق است.«[42]
بنا به نظر امام )ره( ضابطه، فهم عرف است. ايشان تشخيص مخالف از غيرمخالف را به فهم عرف موكول مى‌نمايد و مى‌فرمايد:
»شكى در اين نيست كه تشخيص مخالف كتاب و سنت و عدم آن، مثل ساير موضوعات، موكول به عرف شده است. و »مخالفة« و »عدم المخالفة« براى عقلا، امر مجهولى نيست تا احتياج به بيان داشته باشد و لازم باشد خود را براى بيان ضابطه به زحمت افكنيم و امر واضح را مجهول نماييم!«[43]
آن گاه در توضيح مى‌فرمايدكه اگر در احكام تكليفيه الزاميه انجام فعل حرام يا ترك واجبى را شرط كند، شكى نيست كه عرفاً مخالف شرع است. همچنان كه اگر بدون شرط، حرامى را مرتكب مى‌شد و يا واجبى را ترك مى‌كرد، عرفاً با حكم خدا مخالفت كرده بود. همچنين در احكام وضعيه، اگر شرط كند حرمت حلال يا حليت حرامى را مثل اين كه حرمت استمتاع از همسر را شرط كند; كه اين شرط، عرفاً خلاف شرع است. در احكام غيرالزاميه، تكليفى يا وضعى )حلال‌ها، مباحات، مستحبات و مكروهات( اگر انجام يا ترك هر كدام را شرط كند، شكى نيست كه خلاف شرع محقق نشده است. همچنان كه اگر بدون شرط هر كدام از اين‌ها را مخالفت مى‌كرد، خلاف شرعى انجام نداده بود; چون خود شارع، اجازه مخالفت با اين حكم را داده است.

جهت چهارم: مقتضاى اصل در صورت شك
اگر شرطى مخالف كتاب و سنت نباشد، جايز و مشمول »المؤمنون عند شروطهم« است و اگر مخالف كتاب و سنت باشد، يقيناً باطل خواهد بود و لازم الوفا نيست.
اما صورت شك را در نظر مى‌گيريم كه »آيا اين شرط مخالف است يا خير؟« در اين مورد، آيا اصل يا قاعده قابل تمسكى وجود دارد يا خير؟ اگر تمسك به عام در شبهه مصداقيه را بپذيريم، در اين‌جا مى‌توانيم براى اين مورد مشكوك كه آيا لازم الوفا است يا خير، به عموم »المؤمنون عند شروطهم« تمسك نماييم و اين شرط را نيز نافذ و لازم الوفا بدانيم. در صورت عدم جواز تمسك به عام، آيا اصل، عدم نفوذ اين شرط است؟ به اين دليل كه در حقيقت، شك در مخالفت و عدم مخالفت، به شك در نفوذ و عدم نفوذ باز مى‌گردد و اصل هم، عدم نفوذ است.
يا آن كه اصل عدم ازلى مخالفت، جارى است؟ به اين دليل كه در مخالفت اين شرط خاص، شك است و اصل عدم مخالفت جارى مى‌شود; و چون آنچه از عموم »المؤمنون عند شروطهم« خارج شده، عنوان وجودى »شرط مخالف« است، با اين استحباب، عدم ازلى »عدم المخالفة« ثابت مى‌شود كه عين مصداق »المؤمنون عند شروطهم« است. بنابراين مسأله، مورد اختلاف است.
توضيح بيش‌تر اين‌كه براى تعيين تكليف شروط »شكوك المخالفة« چند راه، قابل بحث و بررسى است:
الف: تمسك به عموم »المؤمنون عند شروطهم« براى حكم به صحت شرط و اثبات نفوذ آن;
ب: تمسك به اصل عدم نفوذ براى حكم به بطلان شرط و فساد آن.
تمسك به عموم »المؤمنون« نيز از دو طريق ممكن است:
1. از طريق تمسك به حجيت ظهور عام;
2. از طريق تمسك به اصل عملى.
طريق اول چون از موارد »تمسك به عام در شبهه مصداقيه« است، طبعاً بر مبناى كسانى كه در شبهه مصداقيه تمسك به عام را جايز مى‌دانند، صحيح خواهد بود. بنا به قول مرحوم مظفر اين قول را به مشهور از اقدمين فقها نسبت داده‌اند، به دليل فتواى آنان بر ضامن بودن »يد مشكوك الأمانة«; اساس اين فتوا مى‌تواند تمسك به عموم »على اليد« باشد، نسبت به مورد يَدى كه نمى‌دانيم أمانى است يا عدوانى؟
در هر صورت اين دليل مبنى بر آن است كه فرد مشكوك قبل از آمدن دليل مخصّص بدون شك، جزو افراد عام بوده و ظهور عام نسبت به او حجيت داشته است، حال با آمدن مخصّص شك داريم كه آيا حجت قوى‌ترى او را از تحت عنوان عام، خارج ساخته است و حجيت ظهور عام را از بين برده است يا خير؟ چون حجت قوى‌تر براى خروج خاص، مشكوك است، حجيت ظهور عام بدون معارض به قوت خود باقى است. در اين جا نيز شرط مشكوك المخالفه قبل از آمدن دليل خاصِ »الا ما خالف كتاب الله« يقيناً از مصاديق »المؤمنون عند شروطهم« بود، حال با آمدن مخصص، در خروج از تحت عنوان عموم وفاى به شرط، شك داريم; تمسك به عموم وفا مى‌كنيم.
اما كسانى كه تمسك به عام را در شبهه مصداقيه جايز نمى‌دانند، مانند مشهور متأخران، طبعاً تمسك به عموم »وفاى به شرط« را براى صحت شرط مشكوك المخالفه، جايز نمى‌دانند. دليل مبناى مشهور اين است كه با آمدن مخصص، ظهور عام محدود مى‌شود به مورد غيرمخصص; بنابراين براى عام نسبت به فرد مشكوك، ظهورى مسجّل نشده بود تا در خروج آن شك داشته باشيم; بلكه به همان اندازه كه شمول خاص نسبت به اين فرد، مورد ترديد است، ظهور عام نيز، همين ظهور است; بنابراين تمسك به عام در مورد اين فرد مشكوك، تمسك به غيرحجت خواهد بود. در اين جا نيز با آمدن دليل »الا ما خالف كتاب الله« ظهور عموم »المؤمنون عند شروطهم« به شروط غير مخالف كتاب خدا محدود شده است و شرط مشكوك المخالفه، شرط غير مخالف نيست; همچنان‌كه شرط مخالف هم نيست. بنابراين هيچ‌كدام از دو دليل خاص و عام نسبت به اين شرط، ظهور ندارند تا قبلِ تمسك باشد. ضمن آن‌كه اين كار، تمسك به دليل براى اثبات موضوع خودش نيز مى‌باشد; كه صحيح نيست[44]
اما طريق دوم براى حكم به صحت شرط، از طريق تمسك به اصل عملى، آن هم اصل »عدم ازلى مخالفت با كتاب« است. به اين بيان كه آنچه از عموم »المؤمنون عند شروطهم« خارج شده، شرط مخالف با كتاب است; و معناى آن اين است كه هر شرطى كه مخالف نباشد جزو مستثنى‌منه و داخل در عموم »وفاى به شرط« است. بنابراين با اجراى اصل عدم المخالفه نسبت به شرط مشكوك اگرچه به نحو »عدم ازلى«، عنوان عدم مخالفت بر شرط مشكوك، صادق است و طبعاً عموم وفاى به شرط شامل آن مى‌شود. به عبارت ديگر، شرط مصداق عموم وفاى به شرط، مركب از دو جزء است يكى شرط و ديگرى غيرمخالف بودن. شرط، بالوجدان موجود است و غيرمخالف به وسيله اصل »عدم ازلى« ثابت مى‌شود.
اشكالى كه به اين طريق شده، اين است كه اولاً اين اصل، سابقه‌اى ندارد; زيرا شرط، همواره يا موافق بوده است يا مخالف. ثانياً اثبات صحت و نفوذ شرط با اين وصف، استصحاب اصل مثبت و باطل است[45]
اما اصل عدم نفوذ شرط: اصل عملى ديگرى كه قابل اجرا و نتيجه آن، بطلان شرط است، اصل عدم نفوذ شرط است. به اين اعتبار كه لازمه شك در مخالفت و عدم مخالفت شرط، شك در نفوذ شرط است; وقتى جريان اصل در سبب كه »عدم المخالفة« است، ممكن نباشد، اصل در مسبب كه عدم نفوذ شرط است جارى مى‌شود; چون نافذ بودن شرط به دليل نياز دارد و نداشتن دليل براى عدم نفوذ، كافى است[46]

2. شرط بايد جايز باشد
يكى ديگر از شرايط صحت اين است كه شرط فى نفسه، جايز باشد. بنابراين چيزى را كه شرعاً جايز نيست، نمى‌توان شرط قرار داد; مثل اين كه ارتكاب حرامى يا ترك واجبى را شرط قرار دهد. اين شرط نيز اتفاقى است:
ان يكون الشرط سائغاً فى نفسه فلايجوز اشتراط جعل العنب خمراً و نحوه من المحرمات لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم[47]
دليل آن هم ذيل روايت موثقه اسحق بن عمار است. مرحوم شيخ هم در مقام استدلال مى‌فرمايد:
و يدل عليه ما سيجى‌ء من قوله المؤمنون عند شروطهم، الا شرطاً احل حراما او حرم حلالاً فان الشرط اذا كان محرماً كان اشتراطه و الالتزام به احلالاً للحرام و هذا واضحُ لا اشكال فيه[48]
و دليل آن، اين سخن پيامبر است كه فرمود: مؤمنان به شروط خود پايبند هستند; مگر شرطى كه حلالى را حرام و حرامى را حلال نمايد. شرط وقتى حرام باشد، اشتراط و التزام به آن، حلال شمردن حرام خواهد بود و اين امرى است واضح و اشكالى در بطلان آن نيست.
بنابراين امر غيرجايز، وقتى متعلق شرط قرار گيرد، مصداق حلال شمردن حرام خواهد بود و خود اين اشتراط و التزام نيز حرام است كه به صراحت در اين روايت، از آن منع شده است.

3. شرط نبايد با مقتضاى عقد مخالف باشد
سومين ضابطه اين است كه شرط نبايد با مقتضاى عقد منافات داشته باشد.
مقصود از مقتضاى عقد چيست؟
مقتضاى عقد دو چيز است: يكى مقتضاى اطلاق عقد و ديگرى مقتضاى ذات عقد.
مقتضاى اطلاق عقد
اثرى است كه عقد به حسب اطلاق خود، مقتضى آن است; به تعبير ديگر، از لوازم لاينفك اطلاق عقد است نه خود عقد; مانند نقد بودن ثمن، رايج بودن پول ملى و... . چنين شرطى، اطلاق شرط را مقيد مى‌كند و قابل جمع است. مثل اين كه شرط كند ثمن معامله به جاى ريال، دلار باشد. بنابراين شرط خلاف مقتضاى اطلاق عقد، صحيح است.
مقتضاى ذات عقد
اثرى است كه بى‌واسطه از طبيعت و ذات عقد حاصل مى‌شود و مقصود از تشريع عقد، دستيابى به آن اثر است; به گونه‌اى كه رفع آن، موجب اسقاط هويت و هستى عقد است.
بنابراين شرط مخالف اقتضاى ذات عقد، شرطى است كه با مقتضا و اثر اصلى عقد در تضاد است و عمل بدان، با هويت و مقصود اصلى عقد منافات دارد و جمع آن‌ها ممكن نيست; مانند شرط عدم تمليك در عقد بيع.

دليل بطلان
1. وجود آن مستلزم عدم آن است: چون لازمه عمل به چنين شرطى، بى‌تأثير شدن مقتضاى عقد است و اين يعنى فساد عقد; اگر عقد فاسد و بى‌خاصيت شود، شرط ضمن آن‌هم كه تابع آن است بى‌خاصيت و بى‌اثر مى‌شود. در حقيقت، تعهدى حاصل نشده تا لازم الوفا باشد.
2. اجماع: به دليلى كه گفته شد، وجود اين شرط، اجماعى و اتفاقى است[49]
3. مخالفت با كتاب و سنت: البته مرحوم شيخ دليل مخالفت با كتاب و سنت را نيز اضافه كرده‌اند; چون وقتى اثرى ذاتى عقد است يعنى آن‌كه شارع آن را به امضا يا به تأسيس پذيرفته است. حال اگر شرطى با آن در تضاد باشد، مخالف با كتاب و سنت است:
ان الشرط المنافى مخالف للكتاب و السنة الدالين على عدم تخلف العقد عن مقتضاه فالاشتراط تخلفه عنه مخالف لكتاب الله[50]
البته همان‌گونه برخى اشكال كرده‌اند، اگر تنها دليل اين باشد، شرط مستقلى نخواهد بود ولى همچنان‌كه اشاره شد، وجود چنين شرطى به دلايل مختلف واضح البطلان است.
4. تناقض: يكى از دلايل، وجود تناقض است كه بين مفاد شرط و مفاد عقد به وجود مى‌آيد و قابل جمع نيست. چون در مثال: بعتك هذا الدار بشرط ان تكون وقفا« مقتضاى مضمون بيع، حصول ملكيت براى مشترى است و مقتضاى شرط، عدم حصول ملكيت است[51]
حضرت امام )ره( دليل تنافى را توسعه مى‌دهد و مى‌فرمايد اگر تنافى عرفى بين عقد و شرط باشد، اين نيز مشكل است; هرچند تنافى مضمونى نباشد. مثل اين كه عدم تسليم مبيع را مطلقاً شرط كند. چنين شرطى با مضمون عقد، مخالف نيست; چون مضمون عقد يا تبادل دو مال است يا تمليك عين با عوض و اين هر دو حاصل شده است. پس از جهت مضمونى، تنافى به وجود نيامده است. ولى عرف اين شرط را با مقتضاى عقد منافى مى‌داند. چون غرض عقلا از بيع، رسيدن به ثمن يا مثمن است. همچنين با شرط عدم تسليم مطلقاً عملاً عقد بيع كار لغو و بيهوده‌اى است. چنين شرطى عرفاً با عقد منافات دارد و باطل است. درست مثل اين است كه چيزى را كه امكان تسليم آن را به مشترى ندارد، بفروشد. همچنين است اگر ممنوعيت هرگونه تصرف در مبيع را شرط كند. اين شرط هم عرفاً باطل است; زيرا عرف بين شرط و عقد، تنافى مى‌بيند; هرچند به لحاظ مضمون بين آن‌ها منافاتى وجود ندارد[52]
تشخيص مصاديق: يكى از مباحث مهم در اين‌جا، تشخيص مصاديقى است كه در ابواب مختلف فقه طرح مى‌شود كه آيا اين شرط با مقتضاى عقد مخالف است يا خير؟ مثل شرط ضمان در عقد اجاره، شرط عدم شركت در زيان در عقد مضاربه، و شرايطى كه امروز در ضمن عقد نكاح قرار داده مى‌شود[53] اين گونه مباحث هم مورد ابتلا است و هم آثار و پيامدهاى فقهى فراوان دارد. مثلاً:
الف: ذكر شرط ضمان در عقد اجاره
امروزه در بنگاه‌هاى معاملاتى املاك معمول و متعارف است كه به هنگام اجاره مسكن يا مغازه تمامى خصوصيات و لوازم ملك را برمى‌شمرند و حتى در اجاره نامه هم ذكر مى‌كنند و آن را به تحويل سالم، به هنگام پايان عقد اجاره، مشروط مى‌نمايند بدون آن‌كه از افراط و تفريط سخنى به ميان آيد; مثلاً مى‌گويد با همين خصوصيات تحويل مى‌دهم و با همين خصوصيات تحويل مى‌گيرم.
آيا چنين شرطى صحيح است يا خير؟ اين مسائل محل اختلاف است. عمده‌ترين دليل اين اختلاف اين است كه آيا چنين شرطى با مقتضاى ذات عقد اجاره است يا خير؟
مشهور فقها بر اين باورند كه چنين شرطى مخالف مقتضاى ذات عقد است; زيرا اجاره از مصاديق يد امانى است و اقتضاى ذاتى يد امانى عدم ضمانت است. بنابراين چنين شرطى جايز نيست.
برخى ديگر از فقها مانند سيدمرتضى و مقدس اردبيلى و... شرط ضمان را در عقد اجاره جايز مى‌دانند و بر اين عقيده‌اند كه شرط ضمان، خلاف اقتضاى اطلاق عقد اجاره است; چون دلالت ادّله عدم ضمانت يد امين، اين است كه يد امين مقتضى ضمان نيست; نه اين‌كه اقتضاى عدم ضمان داشته باشد. بنابراين در باب عاريه، با اين‌كه آن هم يد امانى است، ولى عاريه‌دهنده مى‌تواند شرط ضمان كند و همه فقها آن را پذيرفته‌اند[54]
شايد به همين جهت باشد كه بعضى از فقها مانند مرحوم آقاى خويى، نامشروع بودن شرط ضمان در اجاره را از طريق ديگرى ثابت مى‌نمايند، نه از باب اقتضاى عقد اجاره. ايشان مى‌فرمايد ماهيت ضمان )بودن تلف مال به عهده اين فرد، كه بايد مثل و يا قيمت آن را بپردازد( يك حكم شرعى است و يا عقلايى كه شرع و عقلا براى آن اسباب خاصى قرار داده‌اند و امر آن به دست شارع يا عقلا است نه به دست شارط و مشروطعليه. بنابراين از اين جهت كه چون چيزى را شرط كرده‌اند كه در اختيار آنان نيست، خلاف است و باطل[55]
البته ممكن است گفته شود يكى از اسباب مجعول نزد عقلا شرط ضمان در ضمن عقد است.
ب: شرط، عدم البيع در عقد بيع.
فروشنده چيزى را مى‌فروشد مشروط بر اين‌كه خريدار آن را به ديگرى نفروشد. ممكن است براى چنين شرطى انگيزه‌هاى مختلفى وجود داشته باشد. ولى آنچه امروزه اين شرط را بيش از گذشته مورد ابتلا ساخته، تسهيلاتى است كه دولت‌ها ناگزيرند براى حلّ مشكل مسكن و اشتغال در اختيار افراد نيازمند قرار دهند; مانند ساختمان‌هاى مسكن مهر و يا ابزار و آلات كار و سرمايه كه دولت با تسهيلات فراوان و قيمت ارزان به افراد مى‌فروشد. يكى از راه‌هاى جلوگيرى از سوءاستفاده مى‌تواند شرط عدم فروش به ديگرى باشد.
آيا چنين شرطى صحيح است يا خير؟
مشهور فقها، چنين شرطى را جايز نمى‌دانند و دليل آن را نيز مخالفت اين شرط با اقتضاى ذات عقد مى‌دانند; چون اين شرط با سلطه مالكانه‌اى كه مقتضى عقد بيع است، مخالفت دارد.
در برابر، برخى هم مانند مرحوم علامّه، به جواز اين شرط معتقد هستند و بر اين باورند كه ماهيت عقد بيع، مبادله مال به مال است كه انجام گرفته است. سلطه مطلق مالكانه، اقتضاى اطلاق عقد بيع است نه اقتضاى ذات عقد. بنابراين مجاز خواهد بود[56]
ج: شرايط ضمن عقد نكاح.
مصداق ديگر، شرايطى است كه به نفع زنان در ضمن عقد نكاح قرار مى‌گيرد. مانند شرط عدم خروج از وطن اصلى، شرط ادامه تحصيل، شرط ادامه اشتغال در خارج از خانه و... كه اين شرايط هر كدام به نوعى اختيارات مرد را محدود مى‌نمايد. صحت چنين شروطى نيز مورد اختلاف است.
عده‌اى مانند شيخ طوسى و محقق ثانى و... معتقد به عدم جوازند و بر اين باورند كه اين شرائط خلاف مقتضاى ذات عقد است; چون اقتضاى عقد نكاح اين است كه زن بايد در اختيار مرد باشد و هيچ چيزى در هيچ شرايطى نبايد مانع امكان استمتاع مرد از زن گردد; مقتضاى نصوصى مانند »الرجال قوّامون على النساء« مؤيد آن است[57]
در برابر، مشهور فقها اين شروط را صحيح مى‌دانند و آن‌ها را خلاف مقتضاى اطلاق عقد نكاح مى‌دانند نه مخالف اقتضاى ماهيت و ذات عقد نكاح. شاهد آن را هم رواياتى مى‌دانند كه وجود اين گونه شروط در ضمن عقد نكاح را جايز دانسته‌اند از جمله:
فى صحيحة ابى العباس عن الصادق )ع( فى الرجل يتزوج المرأة و يشترط ان لايخرجها من بلدتها قال )ع( يفى لها بذلك[58]
در صحيحه ابى العباس از امام صادق )ع( درباره مردى سؤال شد كه به هنگام ازدواج با همسرش شرط مى‌كند او را از شهرش خارج نكند، امام )ع( فرمود وفاى به شرط نمايد[59]
د: حذف خسران و ضرر از شريك يا شريكان در عقد شركت.
امروز با توجه به فراوانى شركت‌هاى سرمايه گذارى و رقابتى كه در جذب سرمايه با هم دارند، يكى از راه‌هاى جذب سرمايه و شريك، مى‌تواند به عهده گرفتن ضرر و زيان شركت از جانب صاحبان اصلى باشد. در حقيقت مشاركت تنها در سود باشد نه در ضرر.
آيا چنين شرطى صحيح است؟
اقتضاى شركت در اموال اين است كه سود و زيان بالنسبه بين سرمايه‌گزاران تقسيم شود; حال اگر اين تبعيت سود و زيان از »مال المشاركه« را اقتضاى ماهيت عقد شركت دانستيم، طبعاً چنين شرطى مخالف اقتضاى ماهيت عقد است و باطل خواهد بود; چنان‌كه ابن ادريس در سرائر بر اين باور است[60] ولى اگر تبعيت را مقتضاى اطلاق عقد شركت دانستيم نه ذات عقد شركت، در اين صورت چنين شرطى روا خواهد بود; چنان‌كه شهيد در دروس بر اين عقيده است[61]

4. شرط بايد مقدور باشد
مقصود از اين ضابطه آن است كه آنچه را متعاقدين در ضمن عقد به عنوان شرط متعهد مى‌شوند، بايد توان انجام آن را داشته باشند. بنابراين اگر چيزى را كه مقدور آنان نيست، شرط قرار دهند، چنين شرطى باطل است; مثل شرط خلبانى هواپيما براى كسى كه تنها تصديق رانندگى ماشين را دارد.

انواع غيرمقدور
غيرمقدور بودن گاه به اين است كه شخص هيچ گونه نقشى در تحقق شرط ندارد، نه بالفعل و نه بالقوه; مثل شرط زاييدن حيوان در تاريخ معين. گاه شخص در تحقق شرط دخالت دارد ولى به نحو جزءالعله، و جزء ديگر آن، از اراده و اختيار او خارج است[62] مثل اين كه شرط كند فلان دختر را بايد به همسرى بگيرى. شرط گاهى شرعاً غيرمقدور است; مثل اين كه به نحو شرط نتيجه چيزى را شرط كند كه شارع براى تحقق آن، سبب خاصى را معتبر دانسته است; مانند مطلقه بودن همسر. در هر صورت و به هر دليل اگر چيزى را شرط كند كه نتواند از عهده انجام آن برآيد، به عنوان شرط غيرمقدور، جايز نيست.
دلايل
1. اجماع: اتفاق فقها بر اين است كه شرط بايد مقدور باشد[63] حتى در مثالى هم كه مى‌زنند متفقند; مثلاً اين عبارت صاحب شرائع را بسيارى دارند كه:
ولا يجوز اشتراط ما لايدخل فى مقدوره كبيع الزرع على ان يجعله سنبلاً او البسر على ان يجعله تمرا[64]
چون تبديل كشت به خوشه و خرما و تمر در قدرت بايع نيست و تحت قدرت الاهى است.
2. لغويت: شرط كردن چيزى كه بر انجام آن قدرت نيست، صرفاً لقلقه زبان و كارى بيهوده است.
3. سفيهانه بودن: عقلا چنين عملى را خارج از عقل و عملى سفيهانه و نابخردانه مى‌شمارند.
4. نبود قدرت بر تسليم: وقتى شرط غيرمقدور باشد، توان تسليم مبيع به مشترى از بين خواهد رفت[65] به خصوص بر مبناى قيديت كه شرط در حقيقت، جزئى از احد العوضين است. در هر صورت، مطلوب و مقصود به طور كامل تسليم نشده است.
5. غررى بودن: وقتى انجام شرطى از عهده شخص بيرون است، تحقق خارجى آن مجهول و نامعلوم خواهد بود. 66 در اين صورت دسترسى مشترى به چنين متاعى مجهول است. اين مورد بيش‌تر درباره شرط وصف پيش مى‌آيد.

5. شرط بايد داراى غرض عقلايى باشد
يكى ديگر از ضوابط صحت، كه اجمالاً اتفاقى است، اين است كه شرط بايد فايده‌اى عقلايى داشته باشد و يا براى مشروطُ له داراى فايده باشد. پس اگر شرطى هيچ فايده‌اى نداشته باشد، يا فايده آن به قدرى اندك است كه مورد توجه عرف و عقلا نيست، چنين شرطى اعتبار ندارد. مثل اين كه شرط كند همه ثمن معامله، اسكناس هزار تومانى باشد، بدون آن كه غرض خاصى را دنبال كند. مرحوم شيخ بر اعتبار اين شرط، دو دليل اقامه نموده‌اند. مى‌فرمايد:
والوجه فى ذلك: ان مثل ذلك لايعد حقاً للمشروط له حتى يتضرر بتعذره، فيثبت له الخيار او يعتنى به الشارع فيوجب الوفا به و يكون تركه ظلما[67]
دليل اعتبار اين شرط اين است كه چنين شرطى براى مشروط له ايجاد حق نمى‌كند تا در صورت تعذر شرط، متضرر شود و براى رفع ضرر، خيار ثابت گردد; و نيز چنين شرطى مورد اعتناى شارع نيست تا وفاى به آن را واجب نمايد و ترك وفاى به آن ظلم به مشروطله باشد.
چنان كه از اين عبارت پيداست، مرحوم شيخ به دو دليل براى اعتبار اين شرط تكيه مى‌نمايد:
1. چنين شرطى موجب حق براى مشروطله نمى‌شود تا در صورت تعذر، حق خيار داشته باشد.
2. چنين شرطى چون مورد اعتناى شارع نيست، نه وجوب وفا دارد و نه ترك آن، ظلم است.
مرحوم ايروانى به هر دو دليل ايراد گرفته و فرموده است: هر دو دليل، مبنايى است و مسلم نمى‌باشد. دليل اول بر اين مبتنى است كه دليل ثبوت خيار، نفى ضرر باشد; و دليل دوم نيز بر اين مبتنى است كه ثابت شود چنين شرطى مورد اعتناى شارع نيست; و هذا اول الكلام. همچنين معلوم گردد كه لزوم وفا به دليل آن است كه ترك آن ظلم است[68]
حضرت امام )ره( درباره ضرورتِ داشتن فايده )معتدُ به عند العقلا( مناقشه كرده، و فرموده‌اند:
همين كه اين اندازه فايده داشته باشد كه شرط را از لغويت و عبث بودن خارج نمايد، كافى است. ولو معتدُبه نباشد. لذا تفصيل داده‌اند بين آن موردى كه هيچ فايده‌اى ندارد كه چنين شرطى مسلم باطل است و بين آن جايى كه مورد عنايت دو طرف معامله بوده است ولو عند العقلا مورد توجه نيست. در اين صورت چنين شرطى صحيح است و فايده‌اش هم ثبوت خيار در صورت تخلف است. و بالجمله:
ما لا فايدة له اما ان يكون بنحو يكون الاشتراط به عبثاً و لغواً فلا اشكال فيه و اما ان يكون له فائدة لايعتنى بها العقلا فى معاملاتهم، فبطلانه هاهنا ممنوع، لان ثبوت الخيار عند التخلف من الفوائد العقلانيه، و اختصاص خيار التخلف بالشرط الذى له فائدة يعتد بها ممنوع[69]
آنچه بى‌فايده است يا به گونه‌اى است كه شرط آن عبث و لغو به حساب مى‌آيد، چنين شرطى بدون اشكال باطل است; و يا اين كه فايده‌اى دارد ولى مورد اعتناى عقلا نيست، بطلان چنين شرطى ممنوع است; چون فايده عقلايى دارد و آن هم ثبوت خيار در صورت تخلف است و اختصاص خيار تخلف به شرطى كه فايده معتدبه داشته باشد قابل قبول نيست.

6. شرط نبايد مجهول باشد
شرط نبايد مجهول باشد و ابهامى داشته باشد; اين نكته اجمالاً اتفاقى است، اما در سعه و ضيق اين شرط اختلاف است.
توضيح آن كه آيا مطلق جهالت مقصود است يا جهالتى كه موجب غرر باشد، مثل اين كه در ضمن بيع، دوختن عبا را شرط كند ولى مشخص نكند با چه قيطانى باشد؟ در اين جا شرط مجهول است اما تفاوت قيطان چندان زياد نيست كه موجب غرر شود; ولى اگر دوختن لباسى را شرط كند تفاوت در نوع لباس، زياد است و مسلماً غررى است.
در صورت غررى بودن شرط، آيا مطلقاً جايز نيست؟ يا در صورتى كه جهل به عقد نيز سرايت كند و موجب جهالت در عوضين شود، جايز نخواهد بود؟ و در صورت غررى بودن، آيا صرفاً شرط باطل است يا عقد هم باطل خواهد بود؟
اين‌ها مباحثى است كه درباره اين شرط مطرح است. البته به برخى از اين مسائل بايد در بحث احكام شرط پرداخته شود; ولى اجمالاً به حكم هر يك از فروع اشاره مى‌شود.
شرط مجهول است و جهالت آن به عقد هم سرايت مى‌كند. در اين‌جا هم شرط باطل است و هم عقد. مثال: ميوه باغى را مى‌خرد به شرط آن‌كه 20 سبد از آن را به فروشنده بدهد. در اين‌جا هم مقدار ميوه مجهول است و هم نوع ميوه و اين هر دو به گونه‌اى است كه عوضين را مجهول مى‌كند و موجب بطلان است.
شرط مجهول است اما به عقد سرايت نمى‌كند. مثل شرط دوختن لباس در ضمن معامله منزل، بدون تعيين نوع لباس. در اين‌جا شرط، مسلم باطل است; چون غررى است به اين دليل كه جامه، از پيراهن تا كت وشلوار را شامل مى‌شود و تفاوت اجرت بسيار است و نبوى شريف »نهى النبى )ص( عن الغرر« يا »عن بيع الغرر«[70] - هر دو تعبير نقل شده است - شرطى را نيز كه مصداق غرر است، شامل مى‌شود; چون اين نبوى شريف از هر تعهد غررى نهى مى‌كند، چه تعهد مستقل باشد يا تبعى و ضمنى، حتى بنا بر نقل دوم حديث شريف كه گرچه لفظ بيع دارد ولى فقها آن را مختص بيع ندانسته و به فرموده مرحوم شيخ در ابواب ديگر هم استفاده كرده‌اند; مثلاً در وكالت.
بطلان عقد در شرط غررى غيرمسرى. آيا در شرط غررى‌اى به عقد سرايت نمى‌كند نيز موجب بطلان عقد مى‌شود يا خير؟ بستگى به نوع رابطه عقد با شرط دارد; اگر بگوييم عقد و شرط، دو تعهد كاملاً مستقل هستند، باطل بودن شرط نبايد به صحت عقد ضررى داشته باشد; ولى اگر رابطه عقد و شرط را به نحو تقيد و جزئيت بدانيم، طبعاً جهالت در شرط، به احد العوضين سرايت مى‌كند و موجب بطلان خواهد شد; كه در بحث احكام شرط فاسد بدان خواهيم پرداخت.
جهالت، شرط مستقل نيست: مرحوم حضرت امام )ره( در اصل اين بحث كه چنين شرطى به عنوان يك شرط مستقل از شرايط صحت شرط باشد، ابراز ترديد مى‌كند و مى‌فرمايد:
اگر دليل اين شرط، نبوى شريف باشد كه اين از مصاديق مخالفت با كتاب و سنت است; اگر دليل بناى عقلا است بر اين كه عقلا در معاملاتشان هر گونه جهالت غررى را نمى‌پذيرند، باز به شرط عقلايى بودن شرط برمى‌گردد و شرط غررى در حقيقت شرط غيرعاقلانه است; چون تعهدى كه چهارچوب آن مشخص نباشد، بيهوده است و مورد پذيرش عقلا نيست. در هر صورت ابهام نداشتن شرط، شرط مستقلى نيست[71]

7. شرط در متن عقد ذكر شود
چنان‌كه در تقسيمات شرط اشاره شد، شرط به اعتبار ذكر آن در متن عقد و عدم ذكر آن، به ابتدايى، بنايى، ضمنى، و صريح تقسيم مى‌شد و اشاره شد كه شرط ابتدايى يقيناً از محل بحث خارج است; مرحوم شيخ معتقد بود كه شرط ابتدايى حقيقتاً شرط است و عنوان شرط بر آن صادق است، ولى احكام شرط ضمنِ عقد را ندارد و شرط ضمنى و صريح هم، يقيناً جزو موضوع بحث است; فقط شرط بنايى است كه مورد اختلاف است. موضوع ذكر شرط در متن عقد به عنوان يكى از شرايط صحت شرط، به همان اختلاف اشاره دارد و كسانى كه - مانند مرحوم شيخ طوسى در خلاف72 و علامه در مختلف73 - شرط بنايى را شرط و لازم الوفا مى‌دانند، ذكر شرط در متن عقد را بر خلاف مشهور، جزو شرايط صحت نمى‌دانند. بنابراين در مسأله دو قول است:
قول اول: مشهور فقيهان معتقدند شرط بايد در متن عقد ذكر گردد; در مقابل عده‌اى هم گفته‌اند در صورتى كه قبل از عقد درباره آن شرط گفت‌وگو شده باشد و متعاقدين در حين عقد به آن توجه داشته باشند و عقد را مبتنى بر آن انشا كرده باشند، اين شرط صحيح است و لازم الوفا.
شيخ انصارى )ره( از جمله كسانى است كه اعتبار اين شرط را لازم مى‌داند، مى‌فرمايد:
الشرط الثامن: أن يلتزم به فى متن العقد، فلو تواطيا عليه قبله لم يكف ذلك فى التزام المشروط به على المشهور، بل لم يعلم فيه خلاف...[74]
التزام به شرط بايد در متن عقد باشد و تواطى و تبانى قبل از عقد كفايت نمى‌كند; مشهور بر اين عقيده‌اند بلكه خلافى )نظر مخالفى( شناخته نشده است.
دلايلى را هم مرحوم شيخ ذكر كرده‌اند; از جمله:
1. شرطى كه در متن عقد به آن تصريح نشود، مثل شرط ابتدايى است و شرط ابتدايى لازم الوفا نيست[75]
2. اجماع: صاحب رياض ادعاى اجماع نموده كه شرط خارج از عقد، لازم الوفا نيست[76]
3. روايات: برخى از روايات تبانى بر مدت در عقد متعه را كافى نمى‌دانند و مى‌گويند بايد در متن عقد ذكر شود; وگرنه عقد متعه به دائم تبديل مى‌شود; مانند موثقه ابن بكير كه امام صادق )ع( مى‌فرمايد:
ان سمى الاجل فهو متعة و ان لم يسم الاجل فهو نكاح بات[77]
اگر مدت نام برده شود، نكاح متعه است; وگرنه قطعى و دائم خواهد بود.
قول دوم: در برابر، عده‌اى از جمله صاحب جواهر، سيد كاظم يزدى، محقق اصفهانى، ميرزا حبيب‌الله رشتى و آيت الله خويى، مشروع بودن شرط بنايى و الزام آور بودن آن را پذيرفته‌اند و در حقيقت تصريح شرط در متن عقد را لازم ندانسته‌اند[78]
دلايلى را هم ذكر كرده‌اند كه از آن جمله است:
1. تبانى پيش از عقد، سبب تقيد تراضى به آن مى‌شود; در نتيجه دليل لزوم وفاى به عقد »اوفوا بالعقود« عقدى با اين خصوصيت را نيز شامل مى‌شود و وفاى به عقد جز با عمل به اين شرط ممكن نيست و عقد بدون آن، مصداق »اكل مال به باطل« خواهد بود[79]
2. مفهوم شرط بر تبانى قبل از عقد هم صادق است و عموم »المؤمنون عند شروطهم« شامل آن مى‌شود[80]
دو شرط ديگر هم براى صحت شروط ذكر شده است كه چون چندان اهميتى ندارند، تنها به آن‌ها اشاره مى‌شود.

8. شرط، منجز باشد
شكى نيست كه تعليق عقد، جايز نيست و در بحث رابطه شرط و عقد اشاره شد مقصود كسانى كه عقد را مقيد به شرط مى‌دانند، تعليق عقد بر شرط نيست; بلكه تقييد عقد بر التزام به شرط است كه اين امر نيز، حين العقد حاصل است. بنابراين تعليق خود عقد، جايز نيست; اما آيا شرط هم نبايد معلق باشد؟ در اين جا اختلاف است. بعضى اين امر را نيز لازم مى‌دانند; صرفاً به اين دليل كه چون شرط در حقيقت جزو يكى از عوضين است و تعليق شرط، به تعليق در عقد سرايت مى‌كند.
مثلاً گفته مى‌شود: اين كالا را مى‌فروشم به اين شرط كه اگر زيد از سفر آمد، لباس مرا بدوزى. در اين‌جا در حقيقت تا زيد از سفر برنگردد، فروشى تحقق پيدا نكرده است و عقد باطل است; چون بيع معلق شده است[81] البته اين راى بنا بر مبناى كسانى قابل قبول است كه شرط را جزئى از عقد مى‌دانند و در بحث رابطه شرط و عقد بدان اشاره كرديم. اما بنا بر مبناى مرحوم امام )ره( هم كه شرط را تعهد مستقلى مى‌دانند كه در ضمن تعهد ديگرى انجام گرفته و تعليق و تنجيز آن، به خود او اختصاص دارد، دليلى بر سرايت آن به تعهد ديگر نيست و طبعاً موجب بطلان عقد نمى‌شود و جايى براى اين شرط نمى‌ماند[82]

9. شرط، محال نباشد
اين ضابطه هم در حقيقت ضابطه مستقلى نيست; چون اگر مقصود از غيرممكن، غيرممكن عقلى يا عرفى باشد، مصداق شرط غيرعقلايى است; و اگر غيرممكن شرعى است مثل اين كه مطلقه بودن همسر را شرط نمايد، در حالى كه شارع براى آن سبب خاصى در نظر گرفته است، اين طبعاً مصداق مخالف كتاب و سنت بودن است.
يا آن‌كه اين هر سه مورد مصداق غيرمقدور بودن است; چنانكه در شرط غيرمقدور، انواع غيرمقدور را توضيح داديم كه غيرمقدور يا عقلى است يا شرعى. در هر صورت اين شرط، شرط مستقلى نيست.

چيستى شرط فاسد و ضابطه تمايز آن از شرط صحيح
ماهيت شرط فاسد
شرط فاسد، تعهدى است ضمنى كه يكى از ويژگى‌ها و شرايط صحت را نداشته باشد و طبعاً از شمول ادله لزوم وفاى به شرط، خارج مى‌شود.

تعداد شرط فاسد
تعداد شرايطى كه براى صحت شرط برشمرديم به هشت يا نه عدد مى‌رسيد; نبودِ هر يك از اين شرايط، وجود يك شرط فاسد است. بنابراين تعداد شرط فاسد به قرار ذيل خواهد بود:
1. شرط غيرمقدور;
2. شرط مخالف كتاب و سنت;
3. شرط غيرجايز;
4. شرط بيهوده و كم فايده و نزد عقلا;
5. شرط مخالف مقتضاى عقد;
6. شرط مجهول;
7. شرط معلق; و... .

انواع شرط فاسد
هر شرطى كه فاقد يكى از شرايط صحت باشد، باطل است; ولى آيا بطلان شرط به عقد هم سرايت مى‌كند يا خير؟ آيا همه شرايط از اين جهت يكسانند؟ اجمالاً از اين جهت، شرط فاسد به دو قسم تقسيم مى‌شود:
1. شروطى كه مفسد عقد هستند;
2. شروطى كه مفسد عقد نيستند.
چه شرطى فقط فاسد است و چه شرطى هم فاسد است و هم مفسد عقد، و ضابطه آن كدام است؟ اين مسأله، خود رساله ويژه‌اى مى‌طلبد كه البته در ضمن مباحث گذشته به برخى از آنها اشاره شد.

* سردبير مجله فقه و عضو هيئت علمى پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى.