بخش دوم
تقرير: سيدكاظم حائرى×

چكيده: وام‌هاى متعارف و معاملات قرضى بانك‌ها، گاهى به صورت وديعه گذاشتن مال (سپرده‌گذارى) در بانك با دريافت سود انجام مى‌شود، و گاهى به صورت وام‌هاى بهره‌دار بانكى است. سود مورد دوم غالباً بيشتر از مورد اوّل است و اين مقدار تفاوت، سود بانكى را تشكيل مى‌دهد.
محور بحث اين است كه آيا مى‌توان چنين معامله‌اى را از عنوان حرام يعنى »قرض ربوى« خارج و در عنوان غيرحرام داخل كرد؟
كليدواژه: بانك غير ربوى، سود بانكى، وام و معاملات بانكى، وديعه‌گذارى بانكى، وام‌هاى بهره‌دار.

معاملات ربوى و بانكى، راهكارهاى فقهى
چه راهكارهايى براى برطرف كردن معاملات ربوى با بانك‌ها وجود دارد؟ آيا راهكارهاى ارايه شده، جوابگو است؟
بحث را در دو مقام پى مى‌گيريم:
الف) راهكارهاى رفع معاملات ربوى به طور كلى;
ب) بررسى معاملاتى كه با بانك انجام مى‌گيرد.

الف. راهكارهاى كلى براى رفع معاملات ربوى
راهكار اوّل: فروش مدت‌دار پول، به بيشتر از مبلغ آن
در اين راه به جاى قرض ربوى، مثلاً صد دينار نقد را با مدت شش ماه، به صد و بيست دينار مى‌فروشد. از آنجا كه پول‌ها در اين زمان، از جنس طلا و نقره نيستند، معامله با آنها مشمول بيع ربوى نمى‌شود.
با اين راهكار، ربادهنده در قرض ابتدايى، هم به مقصودش (سود) مى‌رسد و هم از ربا فرار مى‌كند; حتى هرگاه بدهكار نتواند در سررسيد، دين خود را بپردازد، تا قرض‌دهنده از آن سود ببرد، وى مى‌تواند سود پولش را به دست آورد; يعنى در ضمن بيع شرط كند كه در مقابل هر ماهى كه پرداخت قرض به تأخير افتاد، مبلغى از مال را به عنوان ديركرد بپردازد. اين شرط، مشروع است; زيرا كسى كه چيزى را مى‌فروشد، مى‌تواند شرط كند كه در هرماه، خريدار درهمى به فروشنده بپردازد; در اينجا هم قرض‌دهنده همان شرط را كرده، جز آن كه شرط مزبور، به »عدم پرداخت بدهى« مقيد شده است.
با اين راهكار معلوم مى‌شود كه شگرد مزبور مى‌تواند تمامى اهداف ربادهنده را تأمين كند، و شايد اين راه، با تدبيرترين شگرد باشد.
شگرد مزبور زمانى درست است كه ادله حرمت بيع ربوى در مكيل و موزون را، شامل مطلق مثليات ندانيم، ولى هرگاه به هر دليل شامل آن دانستيم، چنان‌كه تعريف قديم مثلى و قيمى به مكيل و موزون گواهى مى‌دهد، و تعبير به مثلى و قيمى در زمان ائمه(ع) وجود نداشته [و حقيقت شريعه نشده است]، شگرد مزبور باطل مى‌گردد; زيرا پول‌ها به هر شكل كه باشند، مثلى به حساب مى‌آيند.
اما اگر اين سخن را نپذيريم، شگرد مزبور موّجه خواهد بود; زيرا در زمان ما پول‌ها مكيل و موزون نيستند. مشهور پيشينيان و متأخران ما، صحت و درستى شگرد مذكور را پذيرفته‌اند; آيت‌الله خوئى، ميان صورتى كه بدل به قيدى مقيد شود كه با آنچه قرض‌دهنده پرداخت كرده، مغايرت داشته باشد; مانند آن كه صد اسكناس يك دينارى بدهد، ولى عوض و ثمن آن دوازده اسكناس ده دينارى باشد، و ميان صورتى كه بدل اين‌گونه مقيد نباشد; مانند آن كه صد دينار را به صورت دينار بفروشد، تفصيل داده است.
از عبارات ايشان دو توجيه به دست مى‌آيد كه در عبارت‌هاى جداگانه ذكر كرده است. ما هر دو توجيه را با نقدشان بيان مى‌كنيم:
توجيه اوّل: بيع صد دينار به صد و بيست دينار درست نيست; زيرا از قبيل مبادله چيزى به مثل خود، همراه با زيادى است و مبادله شى‌ء با خودش معقول نيست، و صرف كلى و جزئى بودن، مغايرت ميان عوض و معوّض و صحت آن را باعث نمى‌گردد. آرى، اگر صد دينار را به گونه‌اى كه هركدام يك دينارى باشند، به دوازده دينار اسكناس (كه هركدام برحسب سكه، به مقدار ده دينار باشند) بفروشد، اشكال يادشده بر آن وارد نيست.
نقد: اين راهكار، ريشه فساد را نمى‌خشكاند; زيرا ممكن است يكى از عوضين، دينار فرض شود و ديگرى اسكناس‌هاى ده دينارى; افزون بر آن كه اشكالات ديگرى نيز بر آن وارد است:
اوّلاً: صرف بيع يا مبادله نبودن مورد مزبور، تا وقتى كه اثبات نكنيم قرض ربوى است، موجب بطلان آن نمى‌شود، بلكه اين مورد، عقدى از عقود است و تحت عنوان بيع يا هر مبادله ديگرى داخل نمى‌شود; پس متعاقدان، عقد مزبور را همان‌گونه كه هست، قصد كرده‌اند. بنابراين تحت اطلاق »اوفو بالعقود« داخل مى‌شود، پس صحيح است.
اين اشكال در صورتى بر نظريه يادشده وارد مى‌شود كه روايات »لا ربا إلا فى المكيل و الموزون; ربا جز در مكيل و موزون نيست«، شامل همه معاملات جز قرض بشود، اما اگر گفتيم اين‌گونه نيست، بلكه اين قاعده تنها ويژه بيع است و سرايت آن به غير از بيع، از باب عدم قول به فصل و وجود تفاوت است، و معلوم است كه اجماع مزبور شامل معامله بيگانه از اين دست مى‌شود، ديگر اشكال وارد نيست; چراكه معامله ربوى باطل است، گرچه مكيل و موزون نباشد.
ثانياً: مغايرت ميان پول موجود عينى و آنچه بر ذمه است، تنها مغايرت عقلى و اعتبارى نيست، بلكه مغايرت ماهوى عرفى است; ذمه از مخترعات عرف، در مقابل خارج [و عين] است، و رواياتى كه در باب صحت بيع يك پيراهن كه قيمى است، به طور نسيه در مقابل دو پيراهن واد شده،2 بر آن گواهى مى‌دهند.
فقها نيز به صحت بيعِ مثل به مثل با زيادى، در قيميات فتوا داده‌اند; خواه نقد باشد و خواه نسيه.
توجيه دوم: معامله مذكور، قرض است، نه بيع; چون اين معامله نوعى تمليك مال به شخص گيرنده با دخول بر ذمه است و اين، تعريف قرض مى‌باشد.
نقد: اين سخن حلاً و نقضاً صحيح نيست:
الف) جواب حلى: اگر با قرض فرض كردن معامله مزبور، فايده قرض را از آن قصد كند، صحيح است، ولى اين مقدار براى ابطال زياده كافى نيست. آيا زياده در هر معامله‌اى كه مفيد فايده قرض است، باطل است؟ اگر از آن قصد قرض حقيقى كند، بنابر تعريف اوّل قرض (كه قرض را به مبادله برمى‌گرداند)، اين‌گونه است، ولى بنابر تعريف‌هاى ديگر، اين‌طور نيست; زيرا اين معامله، مبادله يكصد دينار به صد و بيست دينار است، در حالى كه قرض، يا هبه است با تمليك عين همراه با اعتبار مالى آن، چنان‌كه محقق ايروانى معتقد است، يا تمليك به ضمان است، چنان‌كه آيت‌الله خوئى مى‌گويد، و يا »يد« در تملك و ضمان مؤثر است، كه تفصيل آن را گفتيم، و تمامى اينها مبادله نيستند.
ب) جواب نقضى: اگر بيع مثل به مثلِ مدت‌دار، قرض باشد، بايد بيع قيمى به قيمتِ مدت‌دار نيز قرض باشد. پس اگر كسى يك چيز قيمى را مدت‌دار به قيمتى بالاتر از قيمت بازار بفروشد، بايد رباى حرام باشد، اما هيچ‌كس اين را نگفته است.
زمانى كه اين اشكال را به حضرت استاد گفتيم، در جواب فرمود: ميان بيع مدت‌دار قيمى به بهايى گران‌تر، و باب قرض، فرق وجود دارد; به اين بيان كه نوع ثمن قيمى هنگام بيع، معيّن است، و گويا اين‌گونه مى‌گويد: اين را به دينار، يعنى دينار عراقى فروختم، اما در باب قرض، مطلق ماليت به ذمه مى‌آيد [نه خصوص دينار];
اما اين جواب درست نيست; زيرا نوع ثمن در باب قرض نيز معيّن است، كه همان پول رايج كشور باشد; كسى كه صد دينار قرض مى‌دهد، به حسب ارتكاز عرفى، در زمان سررسيد، صد دينار از پول رايج كشور را مى‌خواهد، و اگر از پول كشور ديگرى به همان مقدار ماليت بپردازد، قرض‌دهنده طبق حكم عقلا حق برگرداندن آن را دارد.
بنابراين معلوم شد كه هيچ‌كدام از دو وجه صحيح نمى‌باشند.
بررسى ابطال راهكارهاى كلى
عدم جواز شگردهاى يادشده، با ذكر دو مقدمه روشن مى‌شود:
مقدمه اوّل: در معاملات، غير از سبب كه عقد باشد، سه غرض ديگر وجود دارد:
1. غرض عقدى: غرضى كه به موجب آن هريك از انواع عقد از ديگرى متمايز مى‌شود. تمامى عقلا اين مطلب و غرض را قبول دارند، نظير مبادله بين دو مال در بيع;
2. غرض نوعى خارجى: عبارت است از قدرت و اختيار خارجى بر ثمن و مثمن در بيع. نوع عقلا در هر نوعى از معاملات، بر اين مورد نيز اتفاق نظر دارند. اين غرض، متمايزكننده انواع معاملات از همديگر نيست، بلكه گاهى دو نوع معامله در غرض نوعى خارجى مشترك‌اند، نظير ابراء دين و هبه آن به مديون، يعنى كسى كه دين بر ذمه اوست; البته بنا بر اينكه چنين ابرائى صحيح باشد. اينها (ابراء و هبه) دو عقد و عمل هستند كه داراى غرض نوعى خارجى واحدند، كه فراغت ذمه مديون باشد، بدون آن كه چيزى پرداخت كنند;
3. غرض شخصى خارجى: اين غرض، هيچ نوعى از انواع معاملات را از ديگرى متمايز نمى‌كند، چنان‌كه بين همه عقلا مورد پذيرش نيست. چه‌بسا شخصى كتاب را براى مطالعه مى‌خرد و ديگرى براى نگهدارى در كتابخانه‌اش و سومى جهت اهدا به ديگرى و چهارمى براى تجارت و... .
»غرض شخصى خارجى« از چارچوب معامله بيرون است، ولى »غرض نوعى خارجى« برحسب نظر عرف و عقلا حيثيت تقييدى را در چارچوب معامله تشكيل مى‌دهد. از اين رو مى‌گوييم: تلف مبيع پيش از قبض، على‌القاعده از مال بايع است، بدون آن كه نيازى به استناد به روايات ضعيف باشد[3] زيرا عقلا معتقدند كه در فرض عدم تسليط و اقباض خارجى و تلف آن قبل از تسليط، معامله تمام نشده و بيع محقق نگرديده است; برخى از فقها چه خوب و نيكو گفته‌اند كه ايقاع و ايجاد عقد منقطع [موقت] بر طفل [صغيره] براى مدتى، كه لذت‌جويى از آن به هيچ وجهى ممكن نباشد، باطل است.
مقدمه دوم: نهى ابطالى عقد و معامله، نسبت به غرض شخصى خارجى نيست; چراكه از عقد و معامله بيرون است، بلكه برحسب اختلاف مناسبات حكم و موضوع، تنها به سبب يا غرض عقدى و يا غرض نوعى خارجى متوجه است:
الف) گاهى مناسب، بازگرداندن بطلان به خود عقد است، مانند: »لاتبع وقت النداء[4] هنگام اذان نماز جمعه، بيع نكن«; چراكه بيعْ هنگام نداى نماز جمعه، انسان را از عبادت و نماز باز مى‌دارد.
ب) گاهى مناسب، رجوع بطلان به غرض عقدى است; چنان‌كه از بيع حق شفعه نهى شده است، به دليل اينكه گفته شده: حق مزبور مال نيست تا در مقابل مال درآيد، ليكن مى‌توان آن را در ضمن مثلاً عقد هبه اسقاط كرد.
ج) گاهى مناسب، ارجاع بطلان به غرض نوعى خارجى است، چنان‌كه در تحريم ربا اينگونه است; چراكه بر زياده خارجى و تسلط و قبض خارجى، مفاسدى بار مى‌شود.
نهى مزبور، چه متوجه سبب يا غرض عقدى و يا غرض خارجى باشد، گاهى اصلاً علت و نكته عقلايى ارتكازى ندارد; بنابراين بر موردش اكتفا مى‌شود; و گاهى اوقات داراى حكمت و نكته عقلايى ارتكازى است، اما احتمال اختصاص به موردش وجود دارد، به گونه‌اى كه هيچ ارتكاز عقلايى در فرق بين اين مورد يا مورد ديگر وجود ندارد، بلكه گمان خارجى به عدم فرق است، كه در اين حال نيز به مورد بسنده مى‌شود; و حالت سوم آن است كه ارتكاز عقلايى وجود دارد و به عدم فرق حكم مى‌كند. در اين صورت، كلام شارع ظهور ثانوى در عموم و اطلاق خواهد داشت. اين مورد قياس نيست; چون در قياس، وجود ارتكاز بر عدم فرق بين مورد نص و مورد ديگر فرض نمى‌شود; نهايت چيزى كه وجود دارد، اين است كه كبراى قياس، خودش و اماره بودنش، ارتكازى است; اما اين امر ظهورى براى سخن درپى ندارد تا به آن عمل كنيم، برخلاف فرض ارتكاز عدم فرق، كه باعث مى‌شود ظهور مذكور ايجاد گردد. بنابراين اگر از حكم ظرف آبى كه جلو در مسجد قرار دارد و ميته در آن افتاده است، سؤال شود و حضرت بفرمايد: »آن را بريز«، طبعاً به قيود موجود در آن مورد خاص، چشم نمى‌دوزند (كه آب بايد در ظرف خاصى باشد و يا جلو در مسجد گذارده شده باشد). تعميم و تضييق (گسترش حكم و عدم آن) به واسطه ارتكاز، در موارد بسيارى كار فقهاست، اما گاهى اوقات و به خاطر آشكار بودن ارتكاز، غفلت مى‌شود كه اين ظهور از ارتكاز ايجاد شده، و گمان مى‌شود كه از حاق لفظ از ابتدا ظاهر شده است.
به طور كلى، در مورد نهى هر معامله‌اى از معاملات:
الف) گاهى ارتكاز عدم فرق بين موردش با موردى ديگر يافت نمى‌شود، پس بيشتر از آن مورد، به موارد ديگر سرايت نمى‌كند; مانند اينكه شارع بگويد: »در روز شنبه بيع نكن« كه به مورد صلح، تسرى نمى‌كند; چون در نهى مزبور، نكته ارتكازى وجود ندارد [تا بخواهد تسرى كند]، بلكه فقط يك حكم تعبدى است كه بايد بر موردش بسنده كرد.
همين‌طور است اگر شارع بگويد: »بيع معلّق نكن« يا »بيع غررى نكن« يا »با معلوم نبودن عوضين بيع نكن« يا »به غير از صيغه ماضى مثلاً بيع نكن«. اگرچه در اينجا نكته ارتكازى وجود دارد (كه هدف: رغبت و ميل به انجام حكم و بيع درست و پيش نيامدن نزاع و درگيرى و تزلزل در بيع است)، اما با اين حال ارتكاز عدم فرق بين بيع و صلح وجود ندارد.
شايد شارع اراده كرده است كه در شريعت، دو نوع عقد محكم و عقد غيرمحكم باشد تا جايى كه هدف متعاملين هرگاه با محكم شدن مناسب باشد، به اوّلى متوسل شوند و از آن پيروى كنند، و هرگاه غير آن باشد، مى‌توانند از دومى تبعيت كنند. همان‌گونه كه اگر شارع از هبه دين به مديون نهى كند، به ابراء تسرى نمى‌شود; چون احتمال دارد هبه دين نزد شارع معقول نباشد، كه در اين صورت نهى به غرض عقدى خاص مربوط مى‌شود، و اگر از بيع حق شفعه نهى كند، به اسقاط حق در ضمن عقد هبه، تسرى و تعدى نمى‌شود; زيرا شايد چون شارع حق شفعه را مال نمى‌داند، در نتيجه مقابل مال قرار نمى‌گيرد و از غرض عقدى خاص نهى كرده است، ولى باكى نيست كه در ضمن عقدى اسقاط شود.
ب) گاهى ارتكاز عدم فرق موجود است; مثل آن كه شارع بگويد: »در روز جمعه وقت ندا براى نماز، بيع نكن«; زيرا مناسبات حكم و موضوع، اقتضا دارد كه نهى مزبور، به دليل منصرف كردن مكلف از عبادت و نماز باشد، بدون آن كه ميان اجراى صيغه بيع با صلح فرقى باشد. از اين رو به صيغه صلح تسرى و تعدى مى‌كند; مانند وقتى كه شارع از بيع مالِ غير نهى كند، كه مى‌تواند به هبه يا صلح بر مال غير و مانند آن تعدى كند; زيرا علت نهى، حرمت تصرف مال غير و حرمت در اختيار گرفتن مال غير است، بدون آن كه فرقى بين اين معامله با معامله ديگر باشد.
پس از ذكر اين دو مقدمه مى‌گوييم: نهى در باب ربا، برحسب مناسبات حكم و موضوع، به غرض نوعى خارجى تعلق گرفته است. در نهى متعلق به غرض نوعى خارجى، گاهى ارتكاز عدم فرق بين اين مورد [خاص] با مورد ديگر وجود ندارد. پس نمى‌توان از آن به اين تعدى كرد; براى مثال نهى شارع از استيجار زن جهت عمل جنسى، برحسب ارتكاز عقلايى، نهى از غرض نوعى خارجى است; بنابراين از استيجار نمى‌توان به ازدواج تعدى كرد; زيرا نهى گويا به لحاظ احترام زن و كرامت وى است و اينكه زن شريف‌تر از آن است كه بُضْع و ناموسش با استيجار تمليك شود و لازم است استمتاع و لذت‌جويى از وى، در چارچوب خاص و معتبر ازدواج باشد; پس نهى از استيجار نمى‌تواند به ازدواج سرايت كند، گرچه به بيع و هبه و مانند آن مى‌تواند سرايت و تعدى كند.
گاهى ارتكاز عدم فرق بين مورد مزبور با مورد ديگر وجود دارد; مانند نهى از قرض ربوى; زيرا - برحسب مناسبات حكم و موضوع - نهى از لحاظ غرض نوعى و به لحاظ وجود مفاسد است; از اين رو مى‌توان از آن به هر معامله‌اى كه غرض نوعى در آن الزام و اجبار به زياده باشد، تعدى كرد.
منظور از اين سخن (غرض نوعى از معامله، الزام به زياده باشد) اين است كه معامله به گونه‌اى باشد كه ذاتاً بيانگر الزام به زياده است; اما اگر معامله ذاتاً اين‌طور نباشد و تنها غرض شخصى از زياده به آن تعلق گيرد، مشكلى ندارد، حتى اگر فرض شود كه اين عمل مورد اقبال مردم قرار گيرد و انجام آن عادى مى‌شود; اما با اين حال آن را از غرض شخصى مباح بيرون نمى‌كند; گرچه دولت شرعى اسلامى - هرجا مصلحت بداند - از آن نهى خواهد كرد.
مثال جايى كه طبع معامله اقتضا دارد كه غرض، الزام به زياده باشد، بحث فعلى ماست; يعنى صد دينار نقد را به صد و بيست دينار نسيه بفروشد. واضح است كه غرض از آن، الزام به زياده است. همين‌طور است اگر چيز ارزان‌قيمتى را به قيمت گرانى بفروشد، و در ضمن بيع، مشترى با بايع شرط كند كه به وى قرض دهد. غرض نوعى از آن، عين غرض نوعى در عكس اين مورد است; يعنى قرض دهد و در ضمن عقد، قرض بيع محاباتى و مجانى را شرط كند.
شگرد مزبور (بيع محاباتى با اشتراط قرض) از يك روايت مستفاد مى‌گردد: محمد بن اسحاق بن عمار روايت مى‌كند كه به امام موسى بن جعفر(ع) گفتم:
إنّ سلسبيل (سلسيل) طلبت مِنّى مائة ألف درهم على أن تربحني عشرة آلاف، فأقرضتُها تسعين ألفاً و أبيعها ثوب و شى‌ء تقوم بألف درهم بعشرة آلاف درهم، قال: لابأس;
سلسبيل(سلسيل) هزار درهم از من تقاضا كرد تا ده هزار سود به من دهد. نود هزار به او قرض دادم و پيراهنى و چيزى را كه هزار درهم مى‌ارزيد، به ده هزار درهم به او فروختم. فرمود: باكى نيست [جايز است][5]
اگر گفتيم كه روايت مزبور دلالت ندارد كه اقراض، شرط در ضمن عقد محاباتى است، بلكه يك قضيه و اتفاق خارجى است (بدون آن كه بايع ملزم به اقراض باشد)، روايت خارج از بحث ماست; اما اگر گفتيم روايت، دلالت بر مقصودمان دارد:
الف) اگر گفتيم ملازمه ميان حرمت ربا و حرمت اقراض، به حدى است كه عرف ميان آنها فرقى نمى‌بيند، روايت با آيه حرمت ربا معارض است و از حجيت مى‌افتد;
ب) اگر گفتيم ملازمه مزبور، از ظهور اطلاق قوى‌تر نيست، ضعف سند روايت كافى در عدم حجيت است.
مثال جايى كه زياده در آن، غرض شخصى باشد، موردى است كه شخصى خانه‌اش را به صد دينار با گنجاندن خيار شرط سر سال بفروشد. زياده‌اى كه مشترى مى‌گيرد، منفعت سكونت در خانه است.
اين مورد اشكالى ندارد; زيرا طبع معامله از سنخ عملى نيست كه غرضش منحصر در زياده باشد; بلكه گاهى شخص در اين فكر است تا خانه‌اى را به سبب هدف و غرضى همراه با خيار شرط براى جلوگيرى از احتمال پشيمانى بفروشد، بدون آن كه غرضش (نه غرض مشترى) قرض ربوى باشد.
اگر كتابش را به بهاى ارزانى به نحو بيع محاباتى به شرط ارجاع و خريد دوباره آن به بهاى گران‌تر بفروشد، اگر ارجاع فقط به اختيار مشترى باشد - گرچه در خارج از عقد، توافق كرده باشند - بدون اينكه به ارجاع در ضمن عقد اوّل ملزم باشد، مشكلى نيست; زيرا طبع بيع محاباتى، ارتباطى به زياده ربوى ندارد، بلكه گاهى شخص واقعاً نياز به فروش كتابش دارد، لذا آن را محاباتى مى‌فروشد.
اگر در ضمن عقد اوّل، ارجاع به ثمن گران‌تر را شرط كند، الزام به زياده در اينجا، غرض نوعى معامله است و در نتيجه اشكال ربا پيش خواهد آمد.
از تمامى مطالبى كه گفتيم، عدم صحت بيع صد دينار نقد به صد و بيست دينار مدت‌دار و نسيه به دست آمد، اگرچه دينار در زمان ما از جنس طلا و نقره نباشد.
نصوص روايات جواز فروش به مبلغ بيشتر و نقد مدركيت آن در راستاى راهكار اوّل معامله ربوى وجود دارد; اما در اينجا اشكالى وجود دارد و آن اينكه: روايات جواز بيع به مبلغ بيشتر در غير مكيل و موزون، با اطلاقش بر جواز آن [در بحث ما] دلالت دارد; اگرچه مبلغ بيشتر، مدت‌دار و نسيه و در بيع دينار باشد. در اين صورت، اطلاق روايات يادشده بر صحت اين معامله دلالت دارند.
جواب: اگر گفتيم تفكيك ميان حرمت رباى قرضى و حرمت اين معامله، از نظر عقلا امكان‌پذير نيست، به گونه‌اى كه دليل حرمت رباى قرضى مانند نص است در حرمت اين معامله، به ناچار اطلاقات مزبور، توسط دليل حرمت رباى قرضى كه بر حرمت اين معامله كه اخص از آن معاملات است دلالت دارد، تقييد مى‌خورد; اما اگر گفتيم دلالت دليل حرمت رباى قرضى بر حرمت اين معامله، نظير دلالت اطلاق است، دست‌كم آن دو با هم تعارض مى‌كنند و هر دو ساقط مى‌شوند، آن‌گاه نوبت به مطلقات فوقانى دال بر حرمت ربا مى‌رسد، كه شامل رباى قرضى و رباى معاملى است; بدون آن كه ميان مكيل و موزون و غير آن، يا بين نقد و نسيه فرقى باشد.
راهكار دوم: قرار دادن جعاله در قرض
دومين راهكار كلى براى رفع معاملات ربوى، اين است كه جعاله در ضمن قرض قرار گيرد; مثلاً شخصى بگويد: هركس فلان مقدار مال به من قرض دهد، فلان مقدار براى وى هست، به گونه‌اى كه زياده در مقابل عمل اقراض باشد، نه در مقابل مال تا ربا شود. اگر جعاله به سببى باطل فرض شود و قرض صحيح باشد، مستحق زياده نيست.
نقد: اوّلاً، غرض نوعى روشن معامله، زياده است و با اقتراض، ملزم به اداى زياده مى‌شود، پس تعدى از مورد دليل حرمت ربا به اين مورد، به سبب ارتكاز عدم فرق در اينجا نيز جارى مى‌شود;
ثانياً، معامله مزبور ذاتاً باطل است. دليل بطلان، با تحقيق در معناى جعاله روشن مى‌شود; به گونه‌اى كه معناى برخى از ابواب معاملات از آن كشف مى‌گردد; نظير مضاربه، مزارعه، مساقات و مغارسه (غرس كردن).

حقيقت و ماهيت جعاله
در ابتداى امر، در جعاله سه احتمال متصور است:
احتمال اوّل: ميان عمل و جُعل [دستمزد] معاوضه باشد. اين احتمال به يقين از نظر فقهى و عقلايى ساقط است; چراكه تسالم و توافق فتوايى و ارتكازى، دلالت مى‌كند بر اينكه در باب جعاله، معاوضه بين عمل و جعل نيست; در غير اين صورت جاعل، عمل را در مقابل جُعل، مستحق و مالك مى‌شد، با اينكه چنين استحقاقى ندارد. اين همان فرق ميان باب جعاله و باب اجاره است; چرا كه در اجاره، اعمال مستأجر مستحق عمل عليه اجير است، برخلاف باب جعاله.
احتمال دوم: جعاله، تمليك مال مشروط به عمل باشد; به اين بيان كه باب جعاله، باب تمليك مجانى است، لكن معلق بر عمل. تعليق مزبور، برخلاف قواعد اوليه صحيح است; زيرا مقتضاى قواعد اوليه، عدم صحت تمليك تعلقى است. بنابراين ممكن نيست گفته شود: »اگر آسمان ببارد، اين درهم مال توست«، لكن [بايد قائل شويم] در خصوص مورد جعاله، تعليق مزبور برخلاف قاعده صحيح است.
اين احتمال اگرچه از احتمال اوّل به ذهن و واقع نزديك‌تر است، لكن برخلاف ارتكاز عقلايى و فقهى است; زيرا هرگاه مركوز در اذهان فقها و عقلا را در نظر بگيريم، خواهيم ديد كه نمى‌توان جعاله را براساس اين احتمال تفسير كرد، زيرا:
اوّلاً، اشكالى در اين نيست كه مركوز در اذهان، آن است كه جعاله تمليك مجانى و هبه مشروط و مطلق نيست; از اين رو درهم را جُعل (دستمزد) بر عمل ناميده‌اند و اين به معناى قرار گرفتن تعويض [عوض قرار گرفتن] به يكى از معانى‌اش، در مفهوم جعاله است;
ثانياً، برحسب نص و فتوا، از نظر فقها و طبق ارتكاز عقلا، اشكالى در اين نيست كه وقتى بطلان جعاله به سببى معلوم گردد، به اجرةالمثل رجوع مى‌شود. بنابراين اگر در مورد مزبور احتمال معاوضه نبود، علتى نيز براى ضمان اجرت نبود. به بيان ديگر، صرف تمليك مجانى بود، كه بطلانش معلوم شد، بدون آن كه عامل، بر عمل به عنوان معاوضه اقدام كرده باشد، تا گفته مى‌شد: اگر نتواند مسمّى [آنچه در قرارداد آمده] را تسليم كند، طبق قواعد ضمان قيمت [اجرت] مثل و بدل واقعى بر وى ثابت مى‌شود;
ثالثاً، مسلّم و مصرح نزد فقها (كه مطابق با ارتكاز عقلايى است)، آن است كه هرگاه دو جُعل مختلف قرار داده شود و مثلاً اوّلى بگويد: اگر گم‌شده‌ام را برايم پيدا كنى، براى تو درهمى بر عهده من است، و دومى بگويد: اگر گم‌شده‌ام را برايم پيدا كنى، براى تو دينارى بر عهده من است، جعاله دوم ناسخ جعاله اوّل مى‌باشد. معناى اين حكم، ارتكاز وجود نوعى منافات و معاوضه ميان دو جعاله است، و اگر جعاله مجرد هبه مشروط بود، منافاتى ميان دو هبه به وجود نمى‌آمد، و صرف اينكه آن دو بر يك چيز معلق باشند، باعث حصول منافات ميان آنها نمى‌شود.
بر اساس قرائن سه‌گانه مزبور و قرائن ديگرى كه ممكن است از فقه جعاله برداشت شود، معلوم مى‌شود كه باب جعاله، غير از باب تمليك مجانى صرف است.
احتمال سوم: آنچه به نظر ما صحيح است، همين احتمال است كه به صورت خلاصه تبيين خواهيم كرد. يكى از موجبات ضمان عمل معتبر عقلايى، تسبيب است; اگر شخصى، مسلمانى را مأمور كند تا موى سر او را بزند، بدون آن كه با وى معامله‌اى كرده و يا با وى عقد اجاره بسته باشد، قيمت بازارى سلمانى را ضامن است. اين ضمان، ضمان غرامت است، نظير ضمان يد نسبت به اموال.
اصل اوّلى در ضمان غرامت، چنان‌كه در ضمان اموال گفتيم، اگرچه قيمت است، لكن ممكن است ضامن و مضمون‌له بر بدل معيّنى به عنوان ضمان توافق كنند. پس قانون ضمان غرامت، به تنهايى خواهان بدل مزبور است. اين قانون دو اثر طولانى دارد: يكى ضمان به قيمت بازارى [كنونى]، و ديگرى ضمان آنچه را كه بر ضمان بودنش توافق كرده باشند.
باب جعاله نيز در واقع، نه باب معاوضه و نه باب مجانيت است، بلكه از باب تسبيب به عمل با تعيين بدل غرامت و انتقال آن از قيمت بازارى به چيز ديگر است. پس بدليت مطلقه در باب جعاله، بدليت باب غرامت است، نه باب معاوضه.
اين مطالب در باب مزارعه، مساقات، مغارسه، مضاربه و مانند آنها نيز وجود دارد.
از اين رو نكات ارتكازى سه‌گانه گذشته، در اين ابواب هم جارى است; كه عبارت بودند از:
[1. ] ارتكازيت بدليت; [2. ] اگر جعاله باطل شود، به قيمت بازارى مراجعه مى‌شود; زيرا با بطلان آنچه در خارج براى ضمان معيّن شده، به قاعده اوليه مراجعه مى‌شود; [3. ] هرگاه دو جعاله بر چيز واحدى قرارداد شود، جعاله دوم ناسخ اوّلى است; زيرا محال است ضمان غرامت به دو ويژگى مختلف محدود شود.
با توجه به اين نكات، به دست مى‌آيد كه ابواب مزبور در مقابل اجاره‌اند; زيرا اجاره تمليك به عوض است، ولى در اين ابواب ضمان غرامت در مرتبه جلوتر تعيين شده است.
بنابراين مى‌گوييم: قرار دادن زياده به نحو جعاله در قرض معقول نيست; زيرا عمليات قرض، نه ضمان دارد و نه قيمتى جز همان قيمت مال قرض گرفته شده. در باب قرض بيش از جُعل، دو بدل وجود ندارد: يكى در مقابل مال و ديگرى در مقابل خود اقراض; پس اگر جُعلى (دستمزد) زيادتر از آنچه كه در مقابل مال است، در مقابل اقراض قرار داده شود، معنايش وجود دو بدل است: يكى در مقابل مال و ديگرى در مقابل اقراض، در حالى كه اقراض، ماليتى جز ماليت مال قرض گرفته شده ندارد.
همچنين فرض وجود دو ضمان براى يك ماليت، معنا ندارد: يكى با عقد قرض و ديگرى با عقد ضمان; در حالى كه بنابر فرض ما، جعاله تعيين كردن ضمانى است كه در مرتبه جلوتر فرض شده است. در اين هنگام اگر جعاله و قرض در اينجا صحيح باشند، معناى آن وجود دو ضمان براى ماليت واحده است.
در اينجا به همين دو راهكار بسنده مى‌كنيم; زيرا با آنچه در اين دو راهكار بيان كرديم، تصور راهكارهاى ديگر معلوم شده است[6]

ب) راهكارهاى ويژه معاملات بانكى
بانك‌ها بر سه گونه‌اند:
1. بانك كافران;
2. بانك حكومتى و دولتى;
3. بانك مسلمانان.
1. احكام معاملات بانك كفار
بحث درباره بانك كفار، گاهى در اقراض با سود است، و گاهى در اقتراض از آنان با سود.

الف) اقراض با سود
گاهى گفته مى‌شود: هرگاه كافرِ ذمى [در ذمه اسلام] نباشد، طبق مقتضاى قواعد، بدون آن كه نيازى به نص خاص باشد، جايز است از او سود گرفت; زيرا وقتى مى‌توان مالش را سرقت كرد، پس احتمال حرمتِ گرفتن سود با قرض كردن از وى وجود ندارد.
اما اين سخن اشكال دارد; زيرا تنها اخذ مالش در خارج به طور مجانى و از راه تملك جايز است، ولى تسلط زورى بر ذمه‌اش ثابت نشده تا گفته شود: هرگاه جايز باشد، گرفتن سود ربوى از وى نيز جايز است.
توضيح: گاهى تسلط بر مال خارجى كافر به طور مجانى و زورى فرض مى‌شود، و گاهى تسلط بر ذمه و تملك چيزى به زور و مجاناً در ذمه‌اش فرض مى‌گردد، گويا مسلمان وجود صد دينار را در ذمه كافر مزبور، بدون هيچ سبب خارجى، انشا كرده و به نافذ بودن انشاى مزبور رأى داده است.
تفاوت اين دو فرض روشن است; آثار اشتغال ذمه بر دومى بار مى‌شود، نظير آن كه اگر كافر از دنيا رفت، مافى‌ذمه‌اش به تركه منتقل مى‌گردد و مسلمان مى‌تواند آن را از تركه‌اش اخذ كند، به گونه‌اى كه اگر مسلمان ديگرى بيايد و بخواهد تركه وى را مجاناً تملك كند (چراكه ورثه‌اش كافران غيرذمى هستند)، اين حق مسلمان اوّل است كه بر او پيشى گيرد; زيرا فعلاً وى مالك مقدارى از تركه است; ولى اثر مزبور و ديگر آثار، بر اوّلى (كه تملك مال خارجى كافر باشد)، بار نمى‌شوند.
آنچه دليل بر جوازش وجود دارد، اوّلى است، نه دومى، و هيچ ملازمه عقلى ميان جواز تملك مال خارجى كافر و جواز سلطه قهرى بر ذمه‌اش وجود ندارد; زيرا به نظر عرف، دومى از اوّلى مشكل‌تر است و ارتكاز عدم فرق در اينجا وجود ندارد.
حال مى‌گوييم: گرفتن ربا و وجود سود بر آن، به معناى اشتغال ذمه كافر به سود است. در اينجا ملازمه‌اى بين جواز اشتغال مجانى و قهرى ذمه كافر و جواز اشتغال ذمه وى به سود به سبب قرض ربوى وجود دارد; به اين معنا كه هرگاه اوّلى جايز باشد، عرف عدم جواز دومى را احتمال نمى‌دهد، لكن گفتيم جواز اشتغال مجانى و قهرى ذمه كافر در مقابل مال، ثابت نشده، پس ملازمه يا عينيتى ميان جواز گرفتن قهرى مال خارجى كافر، و جواز اثبات سود ربوى بر وى وجود ندارد; زيرا دومى صرف رخصت دادن در تملك مال وى نيست، بلكه اشتغال ذمه وى است و آثار بيشترى بر آن بار مى‌شود; نظير انتقال سود به تركه وى پس از مرگش و حق مسلمان است كه آن را از تركه‌اش بستاند; اما مسلمان ديگرى حق مزاحمت با مسلمان اوّلى را در اين مورد ندارد. احتمال عقلايى بر جواز اوّلى است، نه دومى.
اثبات جواز اقراض ربوى كافر - از نظر حكم تكليفى و وضعى - به دليل خاص نيازمند است و روايات خاص موجود در مقام، مختلف هستند.

روايات خاص در اقراض ربوى كافر
1. مرسله صدوق كه دلالت دارد ميان مسلمان و ذمّى ربا نيست[7] اين روايت به ملازمه، بر جواز گرفتن ربا از غيرذمى دلالت دارد; زيرا احتمال جواز گرفتن ربا از ذمى و عدم جواز گفتن از غيرذمى نمى‌رود.
2. روايت حريز از زراره از امام باقر(ع):
ليس بين الرجل و ولده و بينه و بين عبده و لا بين أهله رباً. إنّما الربا فيما بينك و بين مالا تملك. قلتُ: فالمشركون بينى و بينهم رباً؟ قال: نعم. قلتُ: فأنهم مماليك، فقال: إنّك لستَ تملكهم. إنّما تملكهم مع غيرك. أنتَ و غيرك فيهم سواء. فالذي بينك و بينهم ليس مِن ذلك، لأنّ عبدك ليس مثل عبدك و عبدغيرك;
بين مرد و فرزند و بين او و عبد و بين همسرش ربا نيست. ربا فقط بين تو و آنچه مِلْك تو نيست است.
گفتم: ميان من و مشركان ربا هست؟ فرمود: بلى. گفتم: آنها مملوكان ما هستند. فرمود: فقط تو آنها را به تملك درنياورده‌اى. آنها را همراه ديگران تملك كرده‌اى. تو و ديگرى در تملك آنها مساوى هستيد. آنچه كه ميان تو و ميان آنهاست، از اين قبيل نيست، چنان‌كه اين عبد تو مثل عبد ديگر تو و يا عبد غير تو نيست[8]
اين روايت با روايت اوّل، به نحو تباين با هم متعارض هستند.
3. روايت عمرو بن جميع از امام صادق(ع) كه اميرمؤمنان(ع) گفت كه رسول خدا(ص) فرمود:
ليس بيننا و بين أهل حربنا رباً فإنّا نأخذ منهم ألف درهم بدرهمً و نأخذ منهم و لا نعطيهم;
بين ما و بين اهل حرب [مشركان] ربا نيست; زيرا از آنان هزار درهم در مقابل يك درهم مى‌گيريم. از آنها مى‌گيريم و به آنان نمى‌دهيم.
منظور از اهل حرب، هر كافرى است كه ذمى نباشد. اين حديث، با روايت دوم معارض است. اختصاص روايت مزبور به ذمى، چنان‌كه صاحب وسائل9 انجام داده است، معنا ندارد; زيرا ذمى در مورد كافر كتابى متصور است، نه در مشرك.
صحيح آن است كه معناى اهل حرب اين نيست كه ذمى نباشد; زيرا اطلاق و استعمال اهل حرب بر مطلق غيرذمى، از اصطلاحات خاص فقهاست، از آن باب كه هر كسى كه ذمى نباشد، جان و مالش مهدور است. او گرچه موضوعاً محارب نيست، ولى در حكم محارب است.
بنابراين حمل روايت بر اصطلاح متأخر كه فقها گفته‌اند، معنا ندارد. مقصود از اهل حرب، كافرى است كه خود يا افراد جامعه‌اش در حال جنگ و محاربه با مسلمانان به سر مى‌برند.
در اين صورت روايت مزبور، اخص از روايت دوم بوده و حجت است، بدون آن كه به معارض مبتلا باشد. سپس روايت اوّلى و دومى با تعارض ساقط مى‌شوند، و مرجع فقط روايت سومى است.
بحث‌هاى مزبور با چشم‌پوشى از سندهاى روايات است، اما با توجه به اسانيد آنها، همگى در سند ضعيف هستند و بايد به مقتضاى قاعده مراجعه كرد، كه عبارت است از عدم جواز اقراض ربوى كافر.
آرى، در موردى كه خيال مى‌كند رباى قرضى داده و مستحق سود است، جايز است مقدار سود را از وى گرفت و به وسيله حيازت مالك شد. با اين وصف اثر مطلوب به نحو مشروع حاصل مى‌شود.

ب) اقتراض با سود
اما اقتراض با سود از كافر، حتى اگر اقتراض از غيرذمى را معقول بدانيم، از وى نه به حكم تكليفى جايز است و نه به حكم وضعى; زيرا مالى كه جوازش براساس مهدور بودن مال كافر غيرذمى توهم شده، گرفتن سود از وى بود، نه قرض كردن با سود از وى.
آرى، با حيله جايز است به مقصود رسيد; يعنى مالى را كه كافر به اسم قرض به مسلمان داده، با حيازت تملك كند، كه در اين صورت مجبور است آن مقدار را با زياده به ناحق تسليم وى كند; بنابراين زياده را به وى مى‌دهد، اما نه از باب قرض ربوى، بلكه از باب رهايى يافتن از شر كافر.
اين مباحث در زمانى است كه بانك كافر تماماً با تمامى مايملكش مال كافر باشد، يا تمام سپرده‌گذاران آن كافر باشند; اما هرگاه مسلمانان، اموالى را با قرض ربوى باطل در آن جا به وديعه بگذارند، تملك حيازتى مالى كه از بانك مى‌گيرند، مشكل است; زيرا ممكن است مأخوذ، ملك مسلمان باشد.
اشكال مزبور هنگامى وخيم و بغرنج مى‌شود كه به مال مأخوذ از بانك، علم اجمالى شكل گيرد كه از قبيل مال حلال مخلوط به حرام شده و حكم آن بر اين مورد جارى گردد; اما اگر علم اجمالى متعلق به اموال بانك باشد، نه خصوص سودى كه مسلمان از بانك مى‌گيرد، تمام مالى كه گرفته است، طبق قاعده يد كه مى‌گويد: ملك كافر است، حلال مى‌باشد.
اصل معقول بودن اقتراض مسلمان از كافر غيرذمى محل اشكال است; چراكه اقتراض مزبور وقتى معقول است كه بر مبناى تملك قرض از سوى مقرض باشد، چنان‌كه در تعاريف گذشته قرض، جز تعريف آخرى، چنين بود; زيرا مفروض آن است كه كافر مالك مال بوده و مى‌تواند آن را تمليك كند; اما بنابر تعريف برگزيده و چهارم، قرض در اينجا متصور نخواهد بود; زيرا قرض بنابراين مبنا، جز ابراز رضايت مقرض به تملك مال توسط مقترض با ضمان از باب ضمان يد نيست.
اين وقتى معقول است كه اتلاف از راه تملك، به خودى خود، باعث ضمان باشد و حال آن كه اتلاف مال كافر غيرذمى از راه تملك [مسلمان]، به خودى خود باعث ضمان نيست تا نوبت به اين سخن برسد كه آيا كافر به قاعده‌يد، ضمان مزبور را ارائه كرده و يا راضى به عدم آن است.
2. احكام معاملات بانك دولتى
قرض از بانك حكومتى، بر صحت مالكيت شخص حقوقى متوقف است. چنان‌كه قرض مزبور يا اقراض، به شرط وجود كسى كه معامله با وى به عنوان نماينده يا سرپرست شخصيت حقوقى است، صحيح مى‌باشد.
بنابراين بحث را از دو زاويه پى مى‌گيريم: نخست درباره صحت مالكيت شخصيت حقوقى و ثبوت ذمه آن; و ديگرى درباره شرط صحت معامله با شخصيت حقوقى و ثبوت شر يا عدم آن در خارج.
صحت مالكيت شخصيت حقوقى; آيا دولت به معناى فقهى مالك است؟
بحث در مالكيت شخصيت حقوقى، به دو قسم تقسيم مى‌شود:
قسم اوّل: در وجود ملكيت شخصيت حقوقى و اينكه لازم نيست مالك، انسان باشعور باشد. ارتكاز عقلايى و مشابه آن، بر مالك بودن شخصيت حقوقى يا ابزار بى‌شعور مساعدت دارد، و نبود ردع و منعى از سوى شارع، در امضا و پذيرش اصل سبب ارتكازى كافى است; پس اين امضا را به مصاديق نوظهور و جديدى كه در زمان شارع نبوده، تسرى مى‌دهيم. مساعدت ارتكاز عقلايى و فقهى بر مقصود را با بيان چند مثال توضيح مى‌دهيم:
1. در فقه ثابت شده كه زكات، ملك جامع اقسام هشت‌گانه است، در حالى كه برخى از اقسام مزبور، نظير سبيل خير [فى سبيل الله]، تنها وجود معنوى دارند.
2. نصف خمس مال امام(ع) است; يعنى منصب و مقام امام، و نصف ديگر ملك جامع بين فقرا و مساكين و ابن‌سبيل است.
3. درباره ملكيت اوقاف عام، مانند وقف بر علما، يا فقرا و يا مسلمانان، اگر قائل شديم كه مفاد و مفهوم وقف، تمليك عين است، به ارتكاز عقلايى، شخصيت حقوقى مالك عين مى‌شود، اما اگر گفتيم وقف، نوعى حبس كردن عين، كه غير از تمليك است، مى‌باشد، دست‌كم از قبيل تمليك ثمره نيست و منفعت وقف، ملك طلق [غيروقفى] موقوف‌عليه است.
4. مالكيت مسجد كه انسان با شعور نيست; برحسب شعور دنيوى كه ما مى‌فهميم. ملكيت مسجد بر دو گونه است:
الف) چيزى براى مسجد وقف شود; اين قسم از وقف‌هاى عام بوده و داخل در بحث‌هاى گذشته است كه مسجد مالك عين يا ثمره، بنابر دو صورت گذشته است;
ب) مالك بودن مسجد بر هر آنچه محيط است; بنابر قول مختار به پيروى از مرحوم آيت‌الله خويى كه مسجد به مكان گفته مى‌شود، نه به ساختمان موجود. بنابراين مسجد، مالك ساختمان موجود در خود است. از اين رو از نظر عقلا صحيح است كه قسمت‌هاى بنا شده در مسجد، پس از خرابى معاوضه شود و چيزهاى ديگرى به نفع مسجد خريده شود; ولى اگر مسجد عبارت باشد از ساختمان و بنا، معاوضه آن صحيح نخواهد بود; زيرا وقف مسجد مانند بنده آزاد كردن است.
5. انفالى كه ملك پيامبر(ص) و امام(ع) است; بنابر قول صحيح كه مى‌گويد: از ادله انفال استظهار مى‌شود كه مالك آن، مقام امامت است; از اين رو به ارث نمى‌رسد; چون مالك آن شخص نيست، حتى شخص مقيّد به مقام امامت، تا اين مقام، حيثيت تعليلى باشد [يعنى چون امام است، مالك است].
6. ملكيت اراضى خراجيه كه در آن بحث است. گاهى گفته مى‌شود اراضى خراجيه، نظير وقف بر ذريه و نسل است و در ملكيت اشخاص حقوقى داخل نمى‌شود; و گاهى گفته مى‌شود كه اراضى خراجى، از باب ملكيت عنوان است، چنان‌كه از ادله برداشت مى‌شود. اين عنوان يا طبيعى مسلمان به نحو صرف‌الوجود است، به گونه‌اى كه هر فردى در خارج مصداق مالك است، نه خود مالك، و يا امت اسلامى مجموعاً يك شخصيت بوده و نسبت آن به زيد و عمرو، مثل نسبت زيد به گوش و چشم و زبانش است; اين شخصيت واحد معنوى، مالك حقيقى است.
دو گونه مزبور، به مالكيت اشخاص حقوقى بازمى‌گردند. از ميان احتمال‌هاى سه‌گانه احتمال اخير صحيح است.
خلاصه آن كه ملكيت اشخاص حقوقى، امرى است كه ارتكاز عقلايى و فقهى بر آن مساعدت و تأييد دارد و در ثبوت شرعى آن، عدم ردع و منع شارع كافى است; اما اشكال به اينكه »شخص حقوقى« امر واقعى نيست، در حالى كه ملكيت، عرضى است كه نيازمند محل و موضوع است، به دليل روشن بودن جوابش، روا و مسموع نيست.
قسم دوم: پس از آن كه به ارتكاز عقلايى، ملكيت حقوقى ثابت شد، ذمه نيز براى مالكيت حقوقى ثابت مى‌گردد. آرى، اگر تملكى نباشد، ذمه‌اى هم نيست; زيرا چگونه وفاى به مافى‌الذمه متصور شود؟
ثبوت ذمه براى مالكيت حقوقى، به دليل ارتكاز عقلايى و فقهى را با چند مثال توضيح مى‌دهيم:
1. استقراض بر ذمه وقف; در صورتى كه متولى نياز بنا و ساختمان را تشخيص دهد و درآمد وافى براى عمل و انجام آن نباشد. اين حالت در سخنان فقها تصريح شده است و عقلا طبق آن عمل كرده‌اند. اگر براى وقف پس از استقراض، درآمدى نبود تا دين را ادا كنند، دائن نمى‌تواند به واقف يا موقوف‌عليهم مراجعه كند; زيرا مديون نه واقف است و نه موقوف عليهم، بلكه فقط عين موقوفه مالك است كه از اداى دين عاجز مانده است.
2. استقراض بر ذمه زكات; به اين صورت كه هرگاه حفظ زكات به صلاح‌ديد حاكم شرعى، متوقف باشد مثلاً به اجاره كردن اتاقى، ولى از مال زكات چيزى نباشد كه بخواهند اجاره بهاى اتاق را بدهند. اين نيز از تصريحات فقهاست[10]
حكومت‌ها و دولت‌ها با تكيه بر ذمه بيت‌المال، قرض مى‌گيرند و وقتى دولت‌مردان تغيير يافتند، قرض و بدهى از بيت‌المال استيفا مى‌شود.
3. اقتراض بر ذمه فقير; هنگامى كه حاكم، فقيرى را ببيند و از زكات، مالى نزد وى نباشد تا به نيازمند دهد. اين امر مركوز عقلايى است و سيد محمدكاظم يزدى در عروةالوثقى11 به آن تصريح كرده و برخى بر آن اشكال كرده‌اند،12 نه از باب عدم ثبوت ذمه براى فقير، بلكه از باب عدم ولايت مجتهد بر اقتراض.
4. ضمان پرداخت غرامت خطا و اشتباه قضات از بيت‌المال; بدين معنا كه قاضى مالى را اتلاف كرده، كه ادايش برعهده حكومت اسلامى است; نه به معناى اسم مصدرى، كه حكومت و بيت‌المال ضامن باشند.

شروط صحت معامله مالى با اشخاص حقوقى و دولت
از آن جا كه مالكيت حقوقى حكومت، مانند ملكيت انسان باشعور نيست تا با او معامله گردد، در معامله (چه از نظر اقراض و چه اقتراض) وجود »ولىّ و سرپرست شرعى حكومت« كه از سوى شارع نصب شده باشد، شرط شده است، خواه انتصاب به نحو خاص، مثل ائمه(ع) باشد، و يا به نحو عام، كه مجتهد عادل است، (البته بنا بر ثبوت چنين ولايتى براى مجتهد عادل); اما تعامل با حكومت غيرشرعى، مانند معامله مال يتيم با غير ولىّ شرعى وى (پدر يا جد يا حاكم شرعى) است. شرط مزبور، در ائمه(ع) و مجتهد عادل (بنابر ثبوت چنين ولايتى براى وى) منحصر است.
بنابراين از حكومت غيرشرعى، اقراض و اقتراض صحيح نمى‌باشد; زيرا:
الف) حرمت اقراض حكومت غيرشرعى، به اين دليل است كه حاكم، ولىّ بر شخصيت حقوقى حكومت نيست. بنابراين اقراض، اقراض شخصيت حقوقى معتبر حكومتى نيست و شخصيت حقوقى ضامن نمى‌شود، بلكه تنها افراد حاكم ضامن‌اند، به ضمان غرامت; به گونه‌اى كه هرگاه فرد بخواهد قرضش را از حكومت بگيرد، آنچه كه مى‌گيرد، مال حكومت غيرشرعى است. همين‌طور است مالى كه به اسم سود مى‌گيرد;
ب) حرمت اقتراض از حكومت غيرشرعى، به دو دليل است: يكى ولايت، و ديگرى مشكلى كه در بيشتر اموال موجود در دست حكومت ظالم وجود دارد، كه از جهت حكومتى مملوك آنها نمى‌باشد تا بحث شود كه افراد مزبور، اشخاص حقوقى و سرپرست اموال هستند و اقراضشان به موجب اين اموال صحيح است، يا خير; زيرا اموالى كه از مردم جمع مى‌كنند، از قبيل زكاتى نيست كه به حكومت شرعى مربوط است، بلكه خيلى از اوقات ماليات‌هايى است كه به ناحق بر مردم وضع شده است.
به ديگر سخن، اگر حتى به قابليت اشخاص حقوقى بر تملك، و مشغول بودن ذمه آنها قائل شويم، ولى تحقق تملك، يا بالفعل مشغول ذمه شدن، بر دو چيز متوقف است:
يكى وجود سبب شرعى بر تملك يا مشغول شدن ذمه، و ديگرى آن كه طرف معامله بايد به خودى خود سبب شرعى آن باشد، به گونه‌اى كه ولىّ و سرپرست شرعى بر جهت مزبور باشد; ولى در اينجا مشغول ذمه شدن حكومت از راه اقراض، فاقد شرط دوم است; زيرا اقراض حكومت، اگرچه سبب شرعى براى مشغول ذمه شدن است، ليكن افرادى كه به آن اقدام مى‌كنند، ولىّ شرعى آن نيستند. از آن جا كه تملك حكومت تا اقتراض از آن صحيح باشد، غالباً فاقد هردو شرطاند (زيرا افرادى كه بر آن اقدام مى‌كنند، ولىّ شرعى نيستند، چنان‌كه بسيارى از اموالى كه از مردم مى‌گيرند، از راه سبب شرعى نمى‌باشد)، پس اقتراض مزبور صحيح نمى‌باشد.
بنابراين مالى را كه مقترض به عنوان قرض از حكومت مى‌گيرد، ملحق به اموال گرفته شده از حكومت غيرشرعى مى‌شود; به اين صورت كه اگر احتمال بدهد مالى را كه گرفته، مال كفار است كه وارد كشور شده و او نخستين كسى است كه آن را از حكومت گرفته، از آن جا كه اسكناس و اوراق بهادار در اين زمان معمولاً در كشورهاى كفر چاپ مى‌شوند; چراكه چاپ آن نيازمند كيفيتى است كه هركس نتواند در آن تقلب كند، در اين فرض اصل عدم تملك مسلمان بر مال مزبور و عدم حيازت وى، به حيازت تملكى جارى مى‌شود; و اصل عدم تملك باقى اموال موجود نزد حكومت توسط مسلمان، به دليل خروجش از محل ابتلا تعارض نمى‌كند، اما اگر علم اجمالى داشته باشد كه قسمتى از همين مال از آنِ مسلمانان است و يا دست كم علم اجمالى تدريجى دارد كه قسمتى از مالى را كه گرفته يا بعداً از حكومت مى‌گيرد، ملك مسلمانان است، اصل »عدم تملك مسلمان« با اطراف علم اجمالى، تعارض و تساقط كرده و بايد حكم مال مجهول المالك را بر آن جارى كرد.

3. بانك ملى - مردمى اسلامى، بانك مسلمانان
اقراض و اقتراض از بانكى كه از آنِ فرد يا افراد مسلمان است، ذاتاً صحيح و قرض ربوى، باطل و حرام است. در اينجا نوبت به راهكارهاى فقهى كه شكل ربا را با حيله‌هاى شرعى درمان مى‌كند، مى‌رسد. قبلاً تأثير فراگير راهكارهاى مزبور را دانستيد. پس از آن كه سخن به بحث از معاملات قسم سوم بانك‌ها رسيد، بانكى كه تمامى معاملات مشروعش ذاتاً و بدون در نظر گرفتن اقدامات ربوى صحيح است. معاملات بانك‌ها به سه قسم تقسيم مى‌شود:
الف) خدمات بانكى; يعنى آنچه بانك به عنوان خدمات به كارگزار (سپرده‌گذار) مى‌دهد;
ب) تسهيلات بانكى; يعنى قرض‌هايى كه بانك به كارگزاران (سپرده‌گذاران) يا غير آنها از مراجعه‌كنندگان گذرى و موقت مى‌دهد;
ج) فعاليت‌هاى سودده بانكى; يعنى كارهايى كه بانك به عنوان كار و سرمايه‌گذارى تجارى انجام مى‌دهد، كه تحت عنوان خريد و فروش است.
فعاليت سوم، كم‌دامنه‌ترين فعاليت‌هاى سه‌گانه است. در بسيارى از كشورها فعاليت سوم، در بانك‌ها وجود ندارد، جز در گستره بسيار كم، اما دو فعاليت نخستين در آنها موجود است.

الف) خدمات بانكى
نخستين و مهم‌ترين خدمات بانكى، پذيرش سپرده‌ها است كه بر دو گونه است:
1. سپرده‌هاى ثابت كه در مدت معيّنى نزد بانك باقى مى‌ماند و صاحبش در خلال آن مدت، كه عادتاً بانك سود سپرده را مى‌پردازد، حق برداشت ندارد;
2. سپرده‌هاى متحرك [متغير] كه به حساب جارى مرسوم است; سپرده‌اى كه صاحب مال جهت آسان كردن معاملاتش در بانك مى‌گذارد، تا هر زمان خواست، طلبكاران را به بانك حواله دهد، و حق برداشت براى وى در هر زمانى وجود دارد و بانك معمولاً در مقابل اين نوع سپرده، سودى را پرداخت نمى‌نمايد.
اموال و دارايى بانك‌ها معمولاً از سپرده‌ها و سرمايه‌هايى است كه از آنِ سهامدار يا سهامداران بانك است، كه نسبت آن به مجموع اموال بانك، يك دهم است، و نُه دهم آن از سپرده‌هاست.
بانك‌ها با دو خطر روبه‌رو هستند:
1. اگر در انجام وظيفه خود، يعنى قرض دادن به مردم، به مدت‌زمان‌هاى مختلف (طولانى يا كوتاه‌مدت) زياده‌روى كنند، گرچه زمان قرض طولانى‌تر باشد، سود بيشترى عائد بانك مى‌گردد، اما اين خطر متوجه بانك مى‌شود كه سپرده‌گذاران براى برداشتن اموالشان به بانك مراجعه كنند، به گونه‌اى كه گاه مراجعات (به دليل بحران جنگى يا اقتصادى يا سياسى و مانند آن) زياد شود و بانك پولى نداشته باشد تا پرداخت كند;
2. اگر در نقدينگى، يعنى در ذخيره و ابقاى اموال و سپرده‌ها و به كار نگرفتن آن افراط كند، در خطر عدم انتفاع و سود نبردن است، در حالى كه فن و هنر بانكدارى و صرافى، عبارت است از جمع و هماهنگى ميان اين دو جانب و دورى از هردو خطر.
خدمت مزبور، يعنى پذيرش سپرده‌ها، از چهار جهت بايد بحث و بررسى شود:
جهت اوّل: معناى وديعه و سپرده; آيا سپرده‌هايى را كه بانك مى‌پذيرد، وديعه و امانت هستند، يا قرض؟
جهت دوم: معناى حساب جارى، كه يكى از اقسام سپرده‌هاست; حساب جارى به چه معناست؟ آيا نيازمند عقدى زائد بر معناى قرض است، چنان‌كه حقوق غربى معتقد است و يا محتاج به هزينه زائد نيست؟
جهت سوم: راه‌هاى سپرده‌گذارى و اينكه تاجر چگونه در بانك، سپرده و وديعه بگذارد; آيا راه‌هاى موجود صحيح‌اند؟
جهت چهارم: راه‌هاى برداشت; يعنى تاجر چگونه مى‌تواند آنچه را به بانك سپرده، برداشت كند؟ راه‌هاى برداشت كدام‌اند؟ آيا راه‌هاى مزبور صحيح هستند؟

معناى سپرده بانكى
در اينكه سپرده‌ها آيا وديعه هستند يا قرض، در فقه ترديد وجود دارد; در حالى كه چنين ترديدى درباره وام‌هايى كه بانك به تاجران مى‌دهد، وجود ندارد; زيرا بدون ايرادى آن وام‌ها در خارج به گونه قرض هستند; نهايت امر گاهى گفته مى‌شود: عنوانش را از قرض به بيع يا جعاله و ديگر راهكارها (آن‌گونه كه گذشت و به دليل فرار از ربا) تغيير مى‌دهيم. بنابراين هيچ اشكالى به شكل قضيه خارجيه پرداخت وام نيست، كه اموالى را كه بانك به تجار مى‌دهد، چه در حقوق غربى و چه در فقه اسلامى، قروض‌اند. تنها شك درباره عنوان اموالى است كه بانك از سپرده‌گذاران مى‌گيرد. خاستگاه اين شك، نام‌گذارى اموال برحسب اصطلاح بين بانك و صاحبان اموال به »سپرده« است. شك مزبور، هم در حقوق غربى و هم در فقه اسلامى وجود دارد. كسانى هستند كه در اينجا از اموال مزبور به »ودائع ناقض; سپرده‌هاى ناتمام« تعبير مى‌نمايند.
از اين رو بحث از سپرده بانكى را در دو مقام پى مى‌گيريم:
مقام اوّل: معامله‌اى كه در خارج واقع مى‌شود، آيا وجه معقولش برحسب مقام ثبوت، اين است كه مقصود متعاملين (دو طرف معامله) وام و قرض باشد، يا ممكن است برحسب مقام ثبوت، معامله عقلايى ديگرى غير از قرض باشد؟
مقام دوم: اگر در مقام اوّل، تصور غير قرض ثبوتاً ثابت شود، در مقام اثبات منظور عقلا از آن چيست؟ زيرا وقتى در مقام اوّل عدم تصور غير قرض را برگزينيم، ديگر نوبت به مقام دوم نمى‌رسد.

تحليل ثبوتى سپرده‌هاى بانكى
در اين مقام، برخى از فقها غير قرض را معقول ندانسته و در بيان دليل آن گفته‌اند:
بدون اشكال بانك مى‌تواند در وديعه و سپرده تصرف كند، به گونه‌اى كه اگر سودى داشته باشد، از آنِ بانك است، نه وديعه‌گذار; زيرا سپرده‌گذار جز سهم معيّنى بر ذمه بانك، چيزى را مستحق نيست و اين جز با قرض قابل توجيه نيست; زيرا اگر قرض نباشد، وديعه و استيمان است و اذن در تصرف اگرچه معقول است، لكن معقول نيست كه سود از آنِ بانك باشد; زيرا قانون معاوضه، انتقال ثمن به مالك مثمن و عكس آن را خواهان است.
در اين هنگام وديعه مزبور از ملك سپرده‌گذار خارج شده و به تملك بانك درآمده، تا جايى كه داخل شدن عوض با سودش در ملك بانك متصور است.
بديهى است كه سپرده مزبور به طور مجانى و به نحو هبه، به ملك بانك در نيامده; بنابراين بايد به صورت ضمان از ملك سپرده‌گذار به ملك بانك منتقل گردد و اين همان قرض است.
اين تحقيق در مقام عدم انحصار امر، ثبوتاً در قرض است.
بيان مطلب: چهار اثر در اينجا وجود دارد كه بايد تفسير شوند:
1. بانك خودش را در تصرف مال محق مى‌داند.
2. سپرده مزبور، مضمون‌عليه بانك است.
3. بانك، مالك سودهاى سپرده است.
4. سپرده‌گذار، مالك دارايى بانك است، كه سود ناميده مى‌شود.
اين آثار چهارگانه اختصاصى به قرض ندارند، بلكه در غير قرض نيز كاربرد دارند.
اثر اوّل: بانك حق تصرف در وديعه را دارد. اين اثر در صورتى صحيح است كه سپرده، قرض باشد، اما بنابر آن كه باب وديعه، باب استيمان باشد، باب استيمان مالكى است، لكن با مجاز بودن تصرف مستأمن.
شايد معناى تعبيرشان به وديعه ناقصه، سپرده ناتمام در مقابل »وديعه تامه« باشد. پس »وديعه تامه« آن است كه سپرده‌گذار به سپرده‌گير، تصرف در مال را اذن نداده، در حالى كه »وديعه ناقصه« آن است كه سپرده‌گذار تصرف در آن را اذن داده است.
اثر دوم: ضمان بنابر قرض بودن وديعه روشن است، اما بنابر استيمان مالكى، بحث مى‌شود كه اين ضمان از كجا آمده است، با توجه به اينكه امين، از نظر عقلا و شرع، ضامن نيست؟ مى‌توان ضمان را در اينجا به گونه‌هاى متعدد به دست آورد:
راهكار اوّل: پيشتر اشاره كرديم كه اگر استيمان مالكى به طور نيابتى نباشد، گاهى مالك به تصرف بدون ضمان اذن مى‌دهد، كه ضمانى بر آن بار نمى‌شود; اما گاهى اذن مالك، به فرض ضمان مقيد است، كه به متقضاى يد ضمان، غرامت ثابت مى‌گردد; زيرا يد و تحت اختيار گرفتن مال ديگرى، باعث ضمان است، تا وقتى كه صاحب يد به عدم ضمان راضى نباشد. از اين رو ضمان در باب عاريه ثابت است و برحسب اراده عاريه‌دهنده در نظر عقلا منتفى مى‌شود.
راهكار دوم: مال مزبور، به رغم باقى ماندنش در ملك مالك اوّل، مضمون به ضمان عقدى است. فرق اين راهكار با وجه سابق، اين است كه ضمان در وجه سابق، ضمان يد بود، اما ضمان در اينجا، با عقد ثابت مى‌گردد.
توضيح در اينجا دو عقد وجود دارند كه به نحو اشتراك لفظى، نام‌شان عقد ضمان است: يكى عقد ضمانى است كه در كتاب‌هاى فقهى در مقابل حواله و كفالت قرار داده مى‌شود، و فقها در تفسيرشان از ضمان، از آن به نقل از ذمه‌اى به ذمه‌اى ديگر تعبير مى‌كنند[13]
اين عقد صحيحِ عقلايى و شرعى است. عقد مزبور - چنان‌كه از ماهيت و تفسير آن پيداست - معقول نيست كه بر غير ديون عارض شود، و اثر آن ابراء و نقل دين از ذمه‌اى به ذمه ديگر است.
عقد ضمان ديگر، قرار دادن چيزى بر عهده مضمون‌عليه است. اين معنا از ضمان ذاتاً عقلايى است و بسيارى از اوقات از سوى عقلا در خارج واقع مى‌شود; براى مثال كسى از ديگرى عاريه‌اى مى‌خواهد و وى را امين نمى‌داند، شخص ثالث مى‌آيد و مى‌گويد: به او عاريه بده و هرگاه مال تلف شد، من ضامن هستم. آنچه در اين فرض وضع شده، نقل مال از ذمه‌اى به ذمه ديگر نيست; چون دينى در كار نيست، بلكه مال بر عهده شخص سوم است. بودن مال بر عهده شخصى، همان‌گونه كه با غصب، پيش از تلف عين محقق مى‌شود، با وضع و انشاء (ايجاد) نيز محقق مى‌گردد.
اين معنا براى عقد ضمان، با معناى اوّل، چه از نظر مضمون و چه از نظر مورد، متفاوت است; از حيث مضمون، نقل مال از ذمه‌اى به ذمه ديگر نيست، بلكه فقط قرار دادن چيزى بر عهده‌اش است; و از حيث مورد، اوّلى به باب ديون اختصاص دارد، در مواردى كه بتوان آن را در باب ديون تصور كرد، مانند آن كه اگر شخصى از ديگرى قرضى مى‌خواهد و وى را امين نمى‌داند، شخص سومى مى‌آيد و مى‌گويد: به او قرض بده و مال بر عهده من است. اين بدان معنا نيست كه شخص سوم مديون است، بلكه معنايش آن است كه هرگاه زمان وفا برسد و وى پرداخت نكند، طلبكار نزد ضامن آمده و از او مطالبه مى‌كند; چنان‌كه در اعيان خارجى متصور است و به كسى كه خواهان عاريه است مثال زديم.
اثر اين عقد ضمان، ابراء ذمه و نقل مال از ذمه‌اى به ذمه ديگر نيست، چنان‌كه در معناى اوّل عقد ضمان بود، بلكه اثرش قرار دادن مال بر عهده است، به گونه‌اى كه اگر تلف شد، عقلاً و عرفاً ذمه‌اش به آن مشغول مى‌گردد.
اين معناى رايج عقلايى ضمان است و ما مدعى هستيم كه شرعاً نيز صحيح است; يا از باب داخل شدن تحت عمومات »اوفوا بالعقود«، و يا از باب امضا و عدم ردع سيره عقلايى توسط شارع. بنابراين در اينجا ضمان را به همين معنا تطبيق مى‌كنيم و معنايش انتقال مال به ملكيت بانك نيست، بلكه مال مزبور هم چنان بر ملكيت صاحبش باقى مى‌ماند، و با اين حال، بانك به ضمان عقدى، ضامن است. اين ضمان، عقد ضمان متعارفى كه در فقه ذكر شده، نيست تا گفته شود به باب ديون اختصاص دارد و در اينجا دينى وجود ندارد.
راهكار سوم: صاحب وديعه، مال شخصى جزئى (خارجى) را به نحو كلى در معيّن تبديل كند; يعنى مالش را كه صد دينار بود، به كلى صد دينار تبديل كند، ولى نه در ذمه بانك، بلكه در معيّن; يعنى در اموال خارجى كه عبارت از مجموع اموال بانك و اموال سپرده‌گذاران است. معيّن در اينجا، مقدارى از آن خارجاً معيّن است و مقدار ديگر در ذمه معيّن است; چراكه برخى از اموال بانك بر ذمه مردم است.
اين راهكار اشكالى ندارد; و اثر ثمره تبديل مال جزئى سپرده‌گذار به كلى در معيّن، آن است كه اگر مقدارى از مال تلف شود، ولى مقدارى را كه شخص سپرده‌گذار مى‌خواهد، باقى باشد، مال وى بى‌كم و كاست محفوظ است.
وجه مزبور، ضمان محدودى را اثبات مى‌كند، نه مطلق ضمان را; زيرا نتيجه‌اش آن است كه تا وقتى اموال موجود در بانك، وافى به سپرده باشد، مال سپرده‌گذار محفوظ است، در غير اين صورت بانك در اينجا معذور [از پرداخت] است.
اين ضمان محدود، در حقوق غربى به »مسئوليت محدود« مرسوم است. ضمان مزبور، در بسيارى از شركت‌هاى تجارى معمول است; چراكه مسئوليت ضمان در آنها، محدود به اموال موجود شركت در خارج است، به گونه‌اى كه اگر مالى باقى نباشد، از باغ و اموالى كه مثلاً فرد از پدرش به ارث برده و يا از اموال ديگرش [غير از اموال شركت] قابل مطالبه نيست.
تمامى راهكارهاى سه‌گانه ضمان در نظر عقلا و شرع مركوز است.
اثر سوم: بانك، مالك سودهاى سپرده‌هاى مزبور است. اين سخن بنابر قرض بودن سپرده‌ها روشن است; اما بنابر قرض نبودنشان، همان گونه كه گذشت، برخى از فقها قائل بودند كه اگر قرض نباشد، سودها از آنِ بانك نخواهد بود; چراكه اين امر برخلاف قانون معاوضه است.
نظر تحقيقى آن است كه سود در اينجا يا سود قرضى است; يعنى سودهاى ربوى كه بانك غالباً از راه قرض دادن سپرده‌هاى مزبور به دست مى‌آورد، و يا سود بيعى است; يعنى با سپرده‌هاى مزبور تجارت كرده و سود مى‌برد، كه اين فرض نادر است.
اگر سود قرضى باشد، اشكالى كه برخى ذكر كرده‌اند (برگشتن سود به بانك با نبود وديعه قرضى ملك بانك، خلاف قانون معاوضه است) اينجا مطرح نمى‌شود; زيرا سود مزبور از باب معاوضه نيست، بلكه فقط از باب اشتراط و تبانى است. برحسب ارتكاز عقلايى، معقول است كه صاحب مال و قرض گيرنده تبانى كنند كه سود آن براى فرد سومى باشد، همان‌طور كه از نظر عقلا صحيح است بر ثبوت سود براى صاحب مال، تبانى و توافق كنند.
بنابراين فرض مى‌كنيم كه صاحب وديعه، همان‌طور كه به بانك اذن مى‌دهد تا مال را قرض دهد، مى‌تواند اذن دهد تا در ضمن عقد قرض، شرط كند كه سودش براى غير صاحب مال، يعنى بانك باشد.

راهكار سوم قرض‌هاى ربوى
ممكن است از اين راه، راهكار سومى براى قرض‌هاى ربوى به وجود آيد كه بتوان با آن، اقتراض از بانك با دادن سود را تصحيح كرد و به دو راهكار سابق اضافه نمود; به اين صورت كه گفته شود: صاحب بانك وديعه نزد خود را كه مالش است، قرض دهد و شرط سود براى صاحب مال نكند تا ربا شود، بلكه براى خود كه شخص بيگانه است، شرط كند، در حالى كه ربا شرط زياده براى خود صاحب مال است. بنابراين صاحب مال به قانون »لكم رؤوس اموالكم لاتَظلمون و لاتُظلمون; رؤوس اموالتان برايتان است; نه ستم كنيد و نه زير ستم برويد« عمل كرده است.
نقد:
راهكار مزبور به دو دليل صحيح نمى‌باشد:
اوّلاً، پاره‌اى از رواياتى كه بر حرمت رباى قرضى دلالت دارند، اطلاق داشته و شامل شرط مزبور مى‌شوند; نظير روايت محمد بن حسين14 كه مى‌گفت: »إذا أقرضت ورقاً فلا تشترط إلا ارجاع مثلها; هرگاه اسكناس قرض دادى، جز ارجاع مثل آن را شرط نكن«. در اين روايت هرگونه شرط ديگرى غير از شرط برگرداندن مثل، نفى شده است.
ثانياً، زياده مذكور گرچه براى غيرمالك شرط شده، ولى خود مقرض صاحب شرط است; بنابراين اگر دينارى قرض دهد و شرط كند دينار ديگرى را به شخص سومى به نحو »شرط فعل« تمليك كند، يا شرط كند دينارى بر عهده او به نحو »شرط نتيجه« باشد، دينار زائد اگرچه به سومى داده شده، ولى مالك شرط مزبور و كسى كه آن را مطالبه مى‌كند، همان‌طور كه حق اسقاط كردن آن را دارد، خود مقرض است، و اين شرط داراى ماليت و قيمت است; زيرا مى‌تواند شرط يادشده را حل و اسقاط كند، و اسقاط مزبور با مال مقابله مى‌شود، پس مقرض داراى امر زائدى بر اصل مال است، كه شرط باشد.
در هر حال، راه‌حل بازگشت سود قرضى به بانك، منحصر در قرضى نبودن سپرده‌ها نيست.
[قسمت دوم از نظر تحقيقى درباره اثر سوم، اين است كه] اگر سود بيعى فرض شود، اشكال كسانى كه مى‌گويند: در قرض نبودن سپرده‌ها از باب اينكه رجوع يكى از عوضين به غير مالك عوض ديگر، خلاف قانون معاوضه است، بر اين فرض وارد مى‌شود. سود مزبور در واقع از سودهاى بانك نيست; زيرا خيلى كم است كه سود بانك بيعى باشد; چراكه غالب سودهاى بانكى، قرضى است.
در هر حال ممكن است اشكال را حتى در سود بيعى حل كرد. در اينجا شرط كردن تملك سود مزبور از سوى بانك، در طول انتقال آن به مالك فرض مى‌شود; يعنى سپرده‌گذار تمليكى معلق و مشروط به تملك خودش را انشا و ايجاد مى‌كند و مى‌گويد: اگر سود را خودم تملك كردم، براى تو باشد. در اين صورت يا اين شرط ابتدايى است، اگر قائل شويم كه شرط ابتدايى معلق از نظر عقلا صحيح است، يا در ضمن عقدى از عقود، طبق راهكار اثر دوم مى‌باشد، تا از نظر عقلا و شرع صحيح شود; بنابراين شرط مزبور در ضمن عقد تبديل مال خارجى به كلى در معيّن، و يا در ضمن عقد ضمان جاى مى‌گيرد. شرط مزبور اگرچه شرط تملك معلّق براى منجّز است، اما بر حجيت تنجيز در عقود دليل داريم، برخلاف شروط كه هيچ دليلى نداريم; البته به پيروى از محقق نايينى، طبق آنچه در تقريراتش آمده، قدر متيقن از دليل، اشتراط تنجيز عقود است، نه شروط.
اثر چهارم: ثبوت سود براى سپرده‌گذار. اين اثر بنابر قرض بودن سپرده‌ها روشن است; زيرا سود مزبور، سود ربوى قرض است، ولى هرگاه سپرده‌ها، قرض نباشند، مى‌توان به وجوهى آن را توجيه كرد:
الف) فرض كنيم كه مبلغ مزبور از آنچه راجع به شرط انتقال سود از ملك سپرده‌گذار به ملك بانك، هرگاه سود بانك بيعى باشد، استفاده شده است; اما هرگاه سود قرض باشد، گفته مى‌شود: سودى كه مقرض حقيقى بانك، يعنى سپرده‌گذار مى‌گيرد، رباست. بنابراين مقدارى از سود را براى خود، و مقدارى از آن را براى بانك شرط كرده است.
ب) فرض كنيم زياده، قيد اذن صاحب مال به بانك در تصرف مال مزبور است، كه در اثر اوّل گذشت. بنابراين هرگاه مال را نپردازد، اذنى هم نداده و تصرف بانك از نظر عقلا، فضولى و حرام است. البته اين توجيه، مديون بودن بانك به زياده را نتيجه نمى‌دهد، بلكه نتيجه آن است كه بانك بايد تمليك كند.
ج) فرض كنيم كه زياده به نحو شرط در ضمن يكى از عقود مصحِّح اثر دوم، نظير عقد ضمان يا عقد تحويل، شرط شده است. بنابراين زياده شرطى است در مقابل شرط; همان‌طور كه بانك بر سپرده‌گذار چيزى را شرط مى‌كند، سپرده گذار هم مى‌تواند بر بانك چيزى را شرط كند.
راهكارهاى عقلايى يادشده، بنابر اكتفا كردن بر اثبات حرمت قرض ربوى، به خود آن، و عدم تعدى و تجاوز از آن به مواردى است كه اثر نوعى‌اش، عين اثر قرض ربوى است و از نظر شرع نيز صحيح مى‌باشد; چراكه در اين هنگام، راهكارهاى مزبور با دقت‌هايى كه در برخى از آنها وجود دارد، اما وقت بيان آن نيست، شرعاً صحيح است; اما بنابر نظر برگزيده، يعنى تعدى، برخى راهكارها، معامله را از دارا بودن غرض نوعى، كه مقصود از فرض ربوى است، خارج نمى‌كند، ولى برخى ديگر، معامله را از آن خارج مى‌كند; براى مثال راهكار عقد ضمان، به اين صورت است كه عقد ضمان را به جاى قرض منعقد كند و در ضمن عقد، وجود سود بر مضمون‌له را شرط نمايد، كه »غرض نوعى« آن با »غرض نوعى« قرض ربوى يكسان و مطابق است.
برخلاف زمانى كه عقد تبديل مال از جزئى به كلى در معيّن را واقع نمايد و در ضمن آن شرط زياده كند; زيرا غرض نوعى شرط، غرض نوعى عقد قرض ربوى نخواهد بود. بنابراين شرعاً جايز و يا صحيح است; البته اگر نگوييم مقصود از مكيل و موزون در روايات »لا ربا إلا فى المكيل و الموزون«، مطلق مثلى است، تا اسكناس‌ها را هم شامل شود.

تحليل اثباتى سپرده‌هاى بانكى
اشكال نشود كه مقصود متعاملين قرض است، نه راهكارها; منشأ اين شبهه اطلاق عنوان »وديعه« بر سپرده‌هاى مزبور است. واقع آن است كه اطلاق عنوان وديعه بر سپرده‌هاى بانكى، اطلاق و استعمال تاريخى است، نه آن كه اطلاقش به دليل نكته فقهى باشد. منشأ اطلاق مزبور اين بوده كه كار صراف پذيرفتن وديعه بوده، به مرور زمان كارش دگرگون شده، ولى عنوان وديعه بر اين اموال مانده است و اكنون تا جايى كه مى‌دانيم، قانونى در كره زمين وجود ندارد كه اموال مذكور را قرض نداند و احكام قرض را كه بر آن تشريع شده است، بار نكند. 15 و... 16

* آيت‌اللّه سيدمحمدباقر صدر پس از فراغت از تأليف گران‌سنگ »بانك غير ربوى در اسلام«، تدريس بحوث فقهى مربوط به بانك‌ها را آغاز كرد. اين مباحث در ايام ماه مبارك رمضان سال 1389 ه.ق ايراد شده است. آيت‌اللّه سيدكاظم حائرى، يكى از شاگردان برجسته ايشان، دروس مزبور را به رشته تحرير درآورده، شيخ حيدر حب‌اللّه نيز متن آن را ويرايش و مصادر را استخراج و موضوعات را عنوان‌بندى كرده و مجله الاجتهاد و التجديد آن را براى نخستين‌بار به زبان عربى و براى چاپ به زبان فارسى در اختيار مجله فقه قرار داده است.