تقرير: سيدكاظم حائرى

بحث »ملكيت و حقوق«، مجموعه دروسى است كه توسط آيت‌اللّه سيدمحمدباقر صدر در ماه مبارك رمضان سال 1387 قمرى تدريس شده است. مجله الأجتهاد و التجديد اين مباحث را يك‌بار به قلم سيد عبدالغنى اردبيلى، و بار ديگر به قلم آيت‌الله سيدكاظم حائرى با اندكى تفاوت منتشر كرده است. شيخ حيدر حب‌الله2 به تحقيق و تصحيح اين بحث علمى پرداخته، و به مواردى از قبيل، استخراج مصادر، عنوان دادن به موضوعات و برگرداندن فرم از شكل درس و بحث به متن مدوّن، همت گمارده است.
در اين شماره، ترجمه تقرير دوم در اختيار خوانندگان محترم قرار مى‌گيرد.

مقدمه
مفاهيم حق، ملك، حكم، ضمان، عهده، ذمه، دَين و مال، از بحث‌هاى اساسى و بنيادين در فقه معاملات است. به ناچار بايد ميان اين مفاهيم تفكيك و تمييز قائل شد تا آميختگى صورت نگيرد، و حكم برخى به برخى ديگر سرايت نكند; آن‌طور كه گاهى اتفاق مى‌افتد كه حكم »عهده« را بر »ذمه«، »حق« را بر »حكم« و مانند آن جارى مى‌كنند.
بحث تفصيلى در تمام اين موارد از حوصله مقاله بيرون است، از اين رو به اختصار از دو عنوان »ملك« و »حكم« بحث مى‌كنيم.

تفاوت حق، ملك و حكم
روشن است كه حقْ قابل اسقاط است، در حالى كه ملك و حكم قابل اسقاط نيستند. بازشناسى ضابطه فرق، به يكى از امور سه‌گانه زير است:
اول: موارد حق و موارد حكم جست‌وجو و بررسى شوند; يعنى ابتدا در تشريعاتى كه قابل اسقاطاند و تشريعاتى كه قابل اسقاط نيستند، تحقيق شود و سپس قدر جامع بين گروه اول و دوم، اعمال گردد.
اين امر، در مقام استنباط احكام فايده‌اى به دست نمى‌دهد و تنها در روند استنباط به كار مى‌آيد، و اثرش تنها در تطبيق صغريات استنباط، پس از جمع‌آورى مجموعه استنباطها، بر كبريات مطلب ظاهر مى‌شود;
دوم: در مواردى كه دليل بر قابليت اسقاط وجود دارد، تحقيق شود، تا وجه مشترك ميان موارد هويدا شود، آنگاه به حق بودن هر تشريعى كه دربردارنده اين نكته باشد، حكم شود، اگرچه دليل خاصى بر حق بودن و قابل اسقاط بودن آن نباشد.
اين امر در مقام استنباط فايده‌بخش است، اما از آنجايى كه ارزش و حجيت اين جست‌وجو به مفيد قطع و يقين بودن آن بستگى دارد، در بيشتر اوقات مفيد نيست، به ويژه زمانى كه يك يا دو مورد نقض قاعده يافت شود;
سوم: از آنجا كه مفاهيم مذكور، عقلانى بوده و در احكام تشريعى عقلانى، قطع نظر از احكام شرعى، وجود دارند، تنها از راه پيمودن راه‌هاى اصول عقلايى مى‌توان وجه اشتراك را پيدا كرد.
اين امر در مقام استنباط، پس از آنكه به ارتكازات و اصول عقلايى رنگ شرعى داده شود، به يكى از صورت‌هاى سه‌گانه زير مفيد خواهد بود:
1. اثبات امضاى ارتكازات مزبور از سوى شارع، از راه عدم ردع و منع آنها، نظير اثبات و امضاى ديگر سيره‌هاى عقلايى;
2. رجوع به ظاهر ادله شرعيه، پس از تثبيت ظهور ارتكازات; براى مثال دليل »خيار« بر بيشتر از ثبوت و وجود خيار پيش از اسقاط آن با توجه به ارتكاز عقلانى، ظهور ندارد; زيرا ارتكازات و اصول عقلانى در ظهورها نقش دارند، همان‌گونه كه وضع لغوى در ظهورها مؤثرند;
3. مراجعه به برخى از اخبار كه بر امضاى شارع ظهور دارند; مانند صحيحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع):
به امام عرض كردم: »شخصى به من صدمه‌اى زد، آيا او را ببخشم يا نزد سلطان شكايت ببرم؟« فرمود: »اين حق تو است; اگر ببخشى نيكوست و اگر شكايت نزد حاكم بردى، حق خود را خواستى; اما تو را با حاكم چكار؟!«[3]
اين روايت بيانگر صغراست و در مورد كبرا به ارتكاز عقلانى حواله كرده است. بنابراين بر امضا و پذيرش موازين عقلايى توسط شارع دلالت دارد.
وجود پاره‌اى از موارد نقض قاعده، به اين راه، يعنى تمسك به سيره عقلايى، زيانى نمى‌رساند; زيرا اين موارد تنها ردع و منع شارع از سيره در خصوص آنها را لحاظ كرده است و منافاتى با امضا و پذيرش ديگر موارد و عدم ردع و مراجعه به اخبار دال بر امضا ندارد.
اما نظر صحيح در بازگشت به ظاهر ادله تشريعيات، پس از تثبيت ارتكازها در موارد مزبور، اين است كه امضاى شارع را اثبات نمى‌كند. نهايت چيزى را كه ثابت مى‌كند، اين است كه ادله مذكور اطلاقى ندارند تا پس از اسقاط را نيز شامل شوند; اما سقوط از راه اسقاط، با ادله يادشده اثبات نمى‌شود، بلكه همچنان مشكوك است و بايد به قواعد مراجعه كرد.
حضرت آيةالله خوئى فرق ميان حق و حكم را از جهت قابليت اسقاط و عدم آن، منكر شده و در مرتبه پيش از ناحيه قابليت اسقاط، فرقى ميان آنها قائل نشده است.
از اين رو باب اين بحث به روى ايشان بسته است; زيرا در هر تشريعى بايد به دليل آن مراجعه كرد، تا معلوم شود آيا قابل اسقاط است؟ عنوان حق و حكم تنها دو اصطلاح و عنوان‌اند كه به آنچه قابليت اسقاط را داشته يا نداشته باشند، اشاره مى‌كنند[4]
اما طبق راهى كه بيان كرده‌ايم، اين باب باز است. بنابراين درباره فرق ميان حق، ملك و حكم، از راه جست‌وجو در ارتكازات عقلايى (كه در حكم آنها، قابليت اسقاط و عدم اسقاط وجود دارد) بحث خواهيم كرد. ابتدا پاره‌اى از مقدمات را متذكر مى‌شويم و سپس به اصل مقصود خواهيم پرداخت تا بتوانيم بحث را با تنبيهات و نكاتى به پايان برسانيم.

مقدمات بنيادين
مقدمه اول: ملكيت‌ها و اختيارات; تحليل حقيقت ملك و انواع آن
بيش از ورود به بحث، ابتدا رأى مشهور را در بيان اقسام ملكيت يادآور مى‌شويم:
آيت‌الله خوئى به پيروى از محقق اصفهانى، ملكيت را در چهار قسم بيان كرده است:5
1. ملكيت خداوند متعالى، نسبت به تمام ممكنات: اين ملكيت به »اضافه اشراقيه« شهرت دارد و عبارت است از اينكه وجود تمام موجودات از وجود خداوند متعال است و به آن تعلق دارد و مربوط مى‌شود. اين ملكيت حقيقى است، نه اعتبارى و قراردادى;
2. ملكيت هر شخص نسبت به خود و كارها و ذمه‌اش: اين ملكيت به معناى قدرت و سلطنت تكوينى است، به گونه‌اى كه اگر خواست، انجام مى‌دهد و اگر خواست، ترك مى‌كند. اين ملكيت نيز حقيقى است، نه جعلى و اعتبارى;
3. ملكيت به معنى جِده: جده يكى از مقولات نه‌گانه فلسفى است; نظير تعمّم (صاحب عمامه)، تقمّص (صاحب پيراهن)، تنعّل و تختّم (صاحب كفش و انگشتر); پس مالك، محيط است و مملوك محاط. اين نوع از ملك نيز حقيقى است، نه اعتبارى;
4. ملكيت شخصى بر اموال: بحث كرده‌اند كه آيا ملكيت مزبور، حقيقى است يا اعتبارى و جعلى؟ و در صورت دوم، آيا ملكيت مستقلاً وضع شده، يا از چيزى انتزاع شده است؟
سپس ايشان آثار معامله را بر هر دو قسم، يعنى قسم دوم و چهارم از اقسام ملكيت، بار كرده است. مرحوم محقق اصفهانى، آثار معامله را بر قسم اول بار كرده و اين از نكاتى است كه آيت‌الله خوئى به آن تصريح نكرده، با اينكه از كلامش پيداست.
بررسى قسم اول: به نظر مى‌رسد قسم اول از اقسام ملكيت، از بحث ما خارج است و هيچ اثر فقهى و معاملى بر آن بار نمى‌شود، جز آنكه به دنبال آن، قسم ديگرى از ملكيت وجود دارد كه منشأ اثر فقهى و معاملى است. گويا ميان دو قسم، خلط كرده و يا غفلت نموده و آثار اين قسم را به قسمى كه بيان كرده‌اند، بار نموده‌اند.
توضيح آنكه: منشأ مالكيت خداوند متعالى به معناى مولويت و حاكميت، مالكيت به معناى خالقيت و واجديت است: »نسبت به ما از خودمان اَوْلى است«. يكى از مظاهر و نشانه‌هاى اين نوع از مالكيت، »حق الطاعة« است و از ديگر نشانه‌هاى آن، قدرت خداوند بر مشغول كردن ذمه مكلفان به پرداخت خمس به سادات، زكات به فقرا و مانند آن است. اين همان ملكيتى است كه منشأ آثار فقهى و معاملى است و ويژه انسان است از آن جهت كه عاقل مى‌باشد، ولى ملكيت به معناى نخستين، شامل انسان است از آن جهت كه يكى از موجودات است، نه از آن حيث كه عاقل است. اين معنا از ملكيت در بسيارى از آيات كه ملكيت همه‌جانبه را منحصر در خداوند دانسته، بيان شده است.
بررسى قسم دوم: اين قسم از ملكيت، به معناى قدرت و اختيار تكوينى انسان بر خويش و كارهايش است، به گونه‌اى كه اگر خواست، انجام مى‌دهد و اگر خواست، ترك مى‌كند. اين قسم نيز از بحث ما خارج است و هيچ اثر فقهى و معاملى بر آن بار نمى‌گردد; بلكه آثار ملكيت ديگرى بر آن بار مى‌شود، مانند ملكيت به معناى اولويت داشتن انسان بر خود و كارهايش نسبت به ديگرى. اين نوع از ملكيت به طور مطلق، حقيقى نيست. از اين رو در جوامع عقلانى، روا نيست كه انسان ذمه خود را بدون انجام معامله، نسبت به مال ديگرى مشغول كند; نيز روا نيست خودكشى كند، چنان‌كه نمى‌تواند خود را عبد ديگرى قرار دهد.
بنابراين در جامعه عقلانى و يا شرعى و يا در جوامع مختلفى كه جامعه‌اى برخى از كارها را قبول دارند اما جامعه‌اى ديگر آن را قبول ندارند و يا شرع آن را نفى مى‌كند، انسان نمى‌تواند برخى از تصرفات را در مورد خويش انجام دهد. تمامى اين بحث‌ها حاكى از نادرستى اين قول است كه انسان مالك حقيقى خود و كارهايش است.
نظريه درست آن است كه اين نوع از مالكيت انسان بر خود، حاوى دو عنصر و پايه است; مى‌توانيد نام يكى را كبرا و ديگرى را صغرا بگذاريد:
بيان كبرا: چه تصرفاتى در اختيار انسان است، و چه نوع تصرفاتى براى آدمى در مورد كارهايش وجود دارد كه بر آنها ولايت دارد؟ اين امرى است وضعى و اعتبارى. از اين رو حدود و ثغورش برحسب اختلاف جوامع و اديان، طبق مصالح و ارتكازاتى كه قانون‌گذار صلاح ديده، متفاوت است;
بيان صغرا: انسان، ولىّ خويش باشد. ممكن است ادعا شود كه صغرا يك حقيقت تكوينى است، نه جعلى و اعتبارى. بنابراين الآن نيز دو ملكيت حقيقى مربوط به انسان (از آن جهت كه آدم و عاقل مختار است) وجود دارد: يكى ملكيت خداوند بر انسان، از آن رو كه آدم و عاقل است، و ديگرى اولويت آدمى بر ولايت خويش و كارهايش، از آن جهت كه بشر و عاقل است.
به عبارت ديگر، اصل ولايت شخص بر خود و تصرفاتش، حقيقى است، ليكن حدود آن جعلى و اعتبارى است. بديهى است كه اولويت خداوند متعالى، برتر از اولويت انسان است; چراكه خداوند از خود مؤمنان به آنها اَوْلى است.
احتمالاً در حديث پيامبر: »ألستُ اَولى بالمؤمنين مِن أنفسهم...[6] آيا من از خود مؤمنان به آنها اَوْلى نيستم گفتند: بلى. فرمود: هركس من او را مولايم، على مولاى اوست«، به اين دو نوع از ملكيت اشاره شده است. گويا پيامبر(ص) اشاره مى‌كند كه مؤمنان بر خودشان ولايت دارند، اما ولايت وى از ولايت آنها اَوْلى است. بديهى است كه اين ولايت، بخشى از مولويت مطلق خداوند متعالى است; از آن رو كه خدا دو نوع ملكيت دارد: يكى به معناى خالقيت و موجديت (كه قابل انتقال و واگذارى به غير نيست، جز به مفهوم صوفيانه كه ما نمى‌فهميم)، و ديگرى به معناى مولويت، كه قابل تسرّى‌و واگذارى به پيامبران و اوصيا است، از آن جهت كه طبق آيه شريفه »...واطيعوا الرسول«[7] اطاعت از آنان، اطاعت از خدا، و امر آنان، امر خداست و وضع قوانين و مقررات شرعى توسط معصومان(ع) از مصدر و منبع لايزال الهى، صادر شده است. پس در واقع، اين نوع از واگذارى ملكيت، تسرى دادن در دايره و تطبيق و صغرا است، نه در اصل دايره مولويت حقيقى.
در هر حال، از آنجايى كه اولويت انسان، به معناى ولىّ خود بودن، امرى ذاتى و حقيقى است، پس ولايت هر شخصى بر ديگرى از نظر عقل، عملى ظالمانه است، جز در مواردى كه به مصلحت وى باشد; آن‌گونه كه در ولايت بر »صغير« است، يا وقوع تزاحم بين جهات و حقوق، باعث شده باشد برحسب اتفاق، حقوق ديگرى بر اين حق برترى يابد و يا ولايت بر غير توسط خداوند مقرر شده باشد، كه ديگر ظلم نخواهد بود; زيرا اولويت ذاتى شخص، در مقابل غيرخداوند است، وگرنه خداوند از خود انسان، بر او اَوْلى است.
بررسى قسم سوم: از اين قسم ملكيت (جده)، معناى درستى درك نكرده‌ايم. گويا خود فلاسفه نيز به گواهى ابوعلى سينا معناى درستى از آن نفهميده‌اند. بوعلى گفته: »فهم آن براى من تاكنون پيش نيامده است«[8]
فلاسفه گفته‌اند: »جده عبارت از هيئت احاطه چيزى بر چيز ديگر است«. دليل اينكه اين‌گونه گفته و نگفته‌اند: »جده عبارت است از نسبت بين محيط و محاط«، اين است كه در مقوله اضافه داخل نگردد. نظير آنكه در تعريف »متى« گفته‌اند: هيئت ميان نسبت چيزى به زمان، نه نسبت ميان چيزى با زمانش; يا مثلاً »أين« هيئت حاصل از نسبت چيزى به مكان است، نه نسبت ميان آن دو.
درست اين است كه بگوييم هيچ برهان عقلى مبنى بر اينكه هيئت مزبور يك حقيقت خارجى است، وجود ندارد، بلكه در مقابل احتمال مزبور، عقلاً احتمال مى‌رود كه وجود ذهنى باشد. بنابراين وقتى ذهن، صورت ذهنى را از مجموع محيط و محاط تصور كند، صورت ذهنى به يك هيئت خاصى درمى‌آيد.
بحث تفصيلى آن، جاى ديگرى است و ربطى به بحث ما ندارد; زيرا در اين مقاله، بحث فلسفى نداريم. جز آنكه مى‌خواهيم اشاره‌اى داشته باشيم به اينكه: به ظن قوى، ارسطو (322 ق. م) هنگام وضع و تدوين مقولات نُه‌گانه، تنها به كتاب لغت مراجعه كرده و مقولات را وضع كرده است. از اين رو تاكنون هيچ مدركى بر وضع آن در دست نيست، حتى كسانى كه به فلسفه حسن ظن دارند، معتقدند كه ارسطو، مقولات مزبور را با استقرا و جست‌وجو در عالم تكوين پيدا كرده و آن را در نُه مقوله منحصر كرده، ولى به نظر مى‌رسد به خود زحمت نداده است تا در عالم تكوين مطالعه و جست‌وجو كند، بلكه تنها لغت را مطالعه كرده و چون در آن به عنوان تعمّم (صاحب عمامه بودن) و تقمّص (صاحب پيراهن بودن) و مانند آن برخورده، مقوله »جده« را وضع كرده است.
بررسى قسم چهارم: آيت‌الله خوئى ابتدا درصدد برهان بر اعتبارى و جعلى بودن (و نه حقيقى بودن) ملكيت قسم چهارم (ملكيت انسان بر اموالش) برآمده، سپس جعل مستقل بودن ملكيت مزبور و عدم انتزاعى بودن آن را مبرهن كرده است[9] مرحوم اصفهانى نيز بر اعتبارى (و نه حقيقى) بودن آن، سه برهان آورده است.
بحث حاضر در اين زمان، يك بحث تاريخى و دور از واقعيت است، وگرنه هر كسى با توجه به ملكيت‌هاى خارجى و تحولات وارده بر آن در طول زمان، در كش‌وقوس اثبات و نفى آن، درمى‌يابد كه ملكيت مزبور، اعتبارى است، نه حقيقى. اين از مسلّمات زمان حاضر است و كسى كه وجدانش را به اين سمت توجه ندهد، برهان‌هاى فلسفى (كه مرحوم اصفهانى ارائه داده است) برايش مفيد نخواهد بود; زيرا اگر بخواهد با اين براهين، اعتبارى بودن ملكيت‌هايى را، كه خارجاً اعتبارى بودن آن را مى‌دانيم، اثبات كند، مخدوش و ناقص است; چراكه اعتبارى بودن آن، چنان آشكار است كه نيازى به براهين ناقص ندارد، اما اگر درصدد اثبات معناى ديگرى از اعتبارى بودن ملكيت است (كه ما آن را نمى‌فهميم)، براهين‌شان اثرى ندارد.

برهان‌هاى اعتبارى بودن ملكيت و نقد آن
به رغم آنچه گذشت، براهين مزبور را با اشكالاتش يادآور مى‌شويم:
برهان اول; عدم نياز ملكيت به محل: اگر ملكيت حقيقى بود، مى‌بايست در خارج به محل موجودى نيازمند باشد; اگر آن محل مملوك باشد، به صورتى نقض مى‌شود كه ملكيت بر ذمه تعلق گيرد; و اگر آن محل مالك باشد، به صورتى نقض مى‌شود كه ملكيت به عنوان [شخص حقوقى] تعلق گيرد، نه شخصيت حقيقى; آن‌چنان كه زكات به عنوان فقير تعلق گرفته است، اما گاهى اصلاً فقيرى در جامعه وجود ندارد[10]
اشكال بر برهان اول: اولاً، لازم نيست كه صفات حقيقى، نظير ملكيت، در خارج موجود باشند; براى مثال محال بودن شريك بارى، امرى است واقعى - حقيقى، ليكن وجود خارجى ندارد، و ممكن‌الوجود بودن انسان نيز امرى است حقيقى، گرچه در خارج وجود خارجى نداشته باشد. در علم اصول اثبات كرده‌ايم كه عالم واقع، وسيع‌تر از عالم خارجى است كه مقولات ارسطو در آن ريخته شده است.
ثانياً، ممكن است ملكيت هرگاه بر امور خارجى تعلق گيرد، از امور حقيقى باشد و در غير اين صورت از امور اعتبارى. اين امرى است شدنى; براى مثال مى‌گويند: عنوان تقدّم، با اينكه مفهوم واحدى است، گاهى از مقولات و از امور حقيقى خارجى به شمار مى‌آيد، پس تقدّم امام بر مأموم مثلاً از امور حقيقى است كه بر امور خارجى عارض مى‌گردد، ولى تقدّم جزء بر كل، بر امر خارجى عارض نمى‌شود، بلكه جايگاه آن عالم تحليل ذهنى است، پس از مقوله به شمار نمى‌آيد. چه‌بسا ملكيت از اين قبيل باشد.
برهان دوم; اختلافات موجود در ملكيت: اختلاف در ملكيت به گونه‌اى است كه پاره‌اى از جوامع عقلايى به ملكيت چيزى معتقد مى‌شوند كه جوامع ديگر آن را منكرند[11]
اشكال بر برهان دوم: آيت‌الله خويى ايرادى بر اين برهان وارد كرده كه اختلاف در ملكيت، دليل بر حقيقى و واقعى نبودن آن نمى‌شود; چراكه در امور حقيقى واقعى نيز ميان عقلا اختلاف است[12]
اين نكته كه چگونه آيت‌الله خوئى راضى شده است به محقق اصفهانى نسبت دهد كه ايشان خيال كرده در امر واقعى اختلافى وجود ندارد، روشن نيست; چه خوشبخت است جامعه‌اى كه فرض شود ميان عقلاى آن در تمامى واجبات اختلافى وجود ندارد. اگر اين‌طور باشد، محقق اصفهانى در حاشيه‌اى كه بر كتاب مكاسب شيخ انصارى نوشته، نمى‌بايست مطالبى را گوشزد كند كه بر شيخ انصارى مخفى مانده است. مقصود محقق اصفهانى در مقام استدلال، وجود اختلاف انشايى در ملكيت است، به گونه‌اى كه هر جامعه‌اى ملكيت را به شكل خاصى ايجاد مى‌كند; گاهى ملكيت در جامعه‌اى به گونه‌اى ايجاد مى‌گردد كه در جامعه ديگر آن‌گونه ايجاد نمى‌شود، و جامعه دوم، وجود ملكيت را بر حسب قوانين و ضوابط جامعه اول مى‌پذيرد، ولى جامعه اول، برعكس به عدم وجود ملكيت طبق قوانين جامعه دوم معتقد است. بنابراين اصطكاكى با يكديگر ندارند.
منظور محقق اصفهانى اين نيست كه بر وقوع اختلاف اخبارى [نه انشائى] استدلال كند، تا به تكاذب و اصطكاك يكديگر منجر شود; [چون صدق و كذب در خبر است، نه در انشا]. با اين حال، برهان ايشان تمام نيست; زيرا آنچه محقق اصفهانى گفته، برهان بر اعتبارى بودن ملكيت نيست، بلكه تنها بيدارباشى است براى وجدان تا به اعتبارى بودن ملكيت حكم كند; زيرا اعتراف به اختلاف انشاى ملكيت، فرع و طفيل اعتراف به انشايى بودن آن است، و با اينكه ايشان به انشايى بودن ملكيت معترف است، مقصودشان، يعنى اعتبارى بودن ملكيت، به اثبات رسيده، پس ديگر نيازى به استدلال از راه اختلاف نخواهد بود.
برهان سوم; وجدان: مقصود از وجدان، معناى پيش گفته نيست (كه انسان هرگاه وجداناً به ملكيت نگاه كند، آن را اعتبارى و غيرحقيقى مى‌بيند)، بلكه به اين معناست كه مثلاً هرگاه زيد كتابش را بفروشد، بالوجدان مى‌بينيم كه هيچ تغييرى در حال زيد يا كتاب، حاصل نشده است; بنابراين همه امور خارجى، بر حال ثابتشان مى‌مانند[13]
اشكال بر برهان سوم: اين سخن وقتى درست است كه فرض كنيم انسان از دريچه‌اى كه به عالم خارج نگاه مى‌كند، تمامى آنچه را كه در عالم است مى‌بيند، در حالى كه آنچه مى‌بيند، كمترين چيز است! اگر شكاكى به ترديد افتد و بگويد: شايد تغييرى در عالم خارج به وقوع پيوست كه از اين دريچه نمى‌توانيم ببينيم، با اين برهان جوابش را نمى‌توان داد.

برهان‌هاى وضعى و اعتبارى بودن ملكيت استقلالى، و نقد آنها
از مجموع سخنان علما برمى‌آيد كه دو برهان بر انتزاعى نبودن ملكيت از حكم تكليفى وجود دارد:
برهان اول: اگر منشأ انتزاع ملكيت در حكم تكليفى بود، مالكيت به معناى جواز تصرف بر حكم تكليفى نيز صادق بود. چنان‌كه ويژگى امور انتزاعى اين‌گونه است كه عنوان اشتقاقى آن بر ويژگى منشأ انتزاع صادق است، همانند صدق فوق بر سقف، و أب (پدر) بر كسى كه داراى فرزند است[14]
اشكال بر برهان اول: اولاً، ممكن است ملكيت از اختصاص به جواز تصرف انتزاع گردد، نه از جواز تصرف، و اين منشأ در صاحب مال موجود بوده و بر آن عنوان اشتقاقى (كه مالك باشد) صادق است;
ثانياً، شايد جواز تصرف، سبب و علت انتزاع ملكيت است، نه منشأ آن; مثلاً سقف، منشأ انتزاع فوقيت است و عنوان فوق بر آن صادق است، ليكن زمينِ تحت آن، سبب انتزاع فوقيت بوده و عنوان فوق بر آن صادق نيست;
ثالثاً، مقصود از منتزع بودن ملكيت از جواز تصرف، انتزاع فلسفى نيست، كه عبارت است از مفهومى كه در نهان چيزى وجود دارد و از خود انتزاع مى‌شود، بلكه مقصود، مجعول و اعتبارى بودن ملكيت در طول [نه عرض] جعل حكم تكليفى و در طول لحاظ آن است.
برهان دوم: اگر ملكيت از جواز تصرف انتزاع شود، پس چرا گاهى از آن جدا شده و بدون آن موجود مى‌شود؟! مانند بچه‌اى كه مالك است، ولى تصرفاتش در اختيار ولىّ اوست[15]
اشكال بر برهان دوم: اولاً، ممكن است ملكيت از جواز تصرفى كه مشروط به بلوغ است، انتزاع شده باشد; زيرا حكم مزبور در حق صغير، در زمان صغرش وجود داشت، به گونه‌اى كه جعل از ابتدا بوده، ولى تا زمان تحقق شرط مجعول به تأخير مى‌افتد. در علم اصول فقه، وجود مجعول مستقل غير از جعل را (به گونه‌اى كه متأخر از تحقق جعل باشد) ردّ كرده و منكر شده‌ايم. پس ممكن است ادعا شود كه ملكيت از جعل مشروط، نسبت به هر كسى كه موضوع مربوط به اوست، انتزاع شده است.
بنابراين ترديدى نيست كه »صغير« از موضوع‌له آن بوده و ملكيت براى وى ثابت مى‌شود.
ثانياً، ممكن است اين‌گونه فرض شود كه ملكيت صغير، از جواز تصرف ولىّ منتزع شده; چراكه تصرف ولىّ، تصرف از ناحيه صبىّ است، و نبود حكم تكليفى نسبت به جهتى كه ملكيت برايش انتزاع شده است، ضررى نمى‌رساند [گرچه صبىّ حكم تكليفى ندارد، ولى حكم وضعى ازجمله ملكيت دارد] همان‌طور كه نسبت به بالغ، حكم تكليفى نداشتن زيانى نمى‌رساند; زيرا حكم به حاكم استوار است، نه به محكوم‌عليه.

ملكيت‌ها و آثار حقوقى آنها
اينك به بيان پيشين درباره ملكيت خداوند متعالى و ملكيت انسان بر خود و كارهايش بازمى‌گرديم، و از ملكيت آدمى شروع مى‌كنيم; زيرا آنچه در برابر كلمه »له« قرار مى‌گيرد، سه‌گونه است:
1. امر تكوينى خارجى (قدرت و اختيار): چنان‌كه مى‌گوييم: »زيد له أنْ يعدل و له أنْ يظلم; زيد مى‌تواند عادل باشد و مى‌تواند ظالم باشد«;
2. امر اعتبارى جعلى: چنان‌كه مى‌گوييم: »زيد له كتاب; زيد كتاب دارد«; يعنى مالك كتاب است;
3. امر متوسط ميان امر تكوينى خارجى و امر جعلى اعتبارى: عبارت است از حكم عقل عملى به عدم وجود اشكال، چنان‌كه مى‌گوييم: »زيد مى‌تواند عادل باشد و مى‌تواند ظالم باشد«.
بنابراين انسان داراى اختيار و قدرت بر خود و اعمالش است، به گونه‌اى كه اگر خواست، انجام مى‌دهد و اگر خواست، ترك مى‌كند; قسم اول، از اقسام كلمه »له« است كه از آن مى‌توان گونه‌اى از اختيار انسان بر كردارش را انتزاع كرد. او مى‌تواند از قدرت بر اعمالش بهره‌مند گردد و ديگران حق ندارند اين حق را از وى به زور سلب كنند; اين از مصاديق قسم سوم »له« است. مالكيت بر خود و اعمال، نيازى به كبراى جعل ندارد. همين‌طور مى‌تواند در اعمالش تصرف وضعى كند، كه اين مالكيت تصرف وضعى، كبراى جعلى و صغراى واقعى را در خود جاى داده است.
كبرا عبارت است از جعل و اعتبار تصرف وضعى، مانند جعل قانون اجير شدن انسان; و صغرا عبارت است از اينكه صاحب عمل در تصرف وضعى سزاوارتر از ديگران است كه فرض ثبوت در كبرا شده است. اين امرى است واقعى، نه اعتبارى، و داخل قسم سوم »له« است.
اما مالكيت خداوند متعالى به اين معنا كه خالق است و وجود مخلوقات تحت اختيار اوست، در برابر مالكيت انسان بر كردارش، به معناى قدرت و اختيار است. بر اين‌گونه از مالكيت حق مولويت بار مى‌شود كه داراى چهار نشانه است:
1. حق الطاعه;
2. حق گرفتن آزادى عمل شخص به زور و قهر; مانند آنكه كسى به زور عملى را از شخصى بخواهد و كارى را بر او تحميل كند. اين حق در مقابل مالكيت انسان بر اعمال و آزادى عمل وى قرار دارد;
3. حق تصرف وضعى در اعمال شخصى; مثل اينكه نتيجه و برايند عمل زيد را مملوك عمرو قرار دهد. اين حق با مالكيت شخص بر تصرف وضعى در اعمالش ناسازگار است. در اينجا كبرا در صغرا مخلوط شده و مالكيت مزبور بدون اينكه نيازى به جعل و اعتبار جاعل باشد، به سبب حق مولويت ثابت است;
4. حق قيوميت بر شخص; يعنى مى‌تواند در كار و عملش تصرف وضعى كند، آن‌گونه كه عمل او را در مقابل عوض (كه مال عامل است) به شخص ديگرى بدهد. به ديگر سخن، جايگاهش در مقابل عبد، همانند جايگاه ولىّ در برابر صبىّ است.

رتبه و ارتباط ملكيت‌ها
پس از تبيين مقدمه بحث، به ارتباط بين ملكيت‌ها مى‌پردازيم، و ترتّب و بَعديّت طولى و عرضى ميان آنها را بررسى مى‌كنيم. آنچه به نقل از علما درباره شمار ملكيت‌ها گفتيم، درباره ملكيت‌هايى بود كه به نظر آنان متباين از هم بوده‌اند، بدون اينكه به ترتب طولى و عرضى آنها نظرى داشته باشند.
ملكيت اول: مالكيت خداوند بر انسان و هر موجودى است كه مانند آدمى، عاقل و مختار باشد، نظير ملائكه. اين نوع از ملكيت، عبارت از مولويت خداوند است.
ملكيت دوم: ملكيت انسان بر خود و اعمالش است; به اين معنا كه در برابر ديگران (نه در مقابل خداوند) اَوْلى و سزاوارتر به ملكيت است. ترتب و بعديت اين ملكيت از ملكيت نخست، به اين دليل نيست كه مسبّب از ملكيت اوّلى و متفرع بر آن است، بلكه از باب محكوميت آن بر ملكيت اوّلى است، از آن جهت كه خداوند از خود مردم بر آنان اَوْلى است. گويا چنين ملكيت حقيقى نبست به اعمالشان، مردم را به اين فكر انداخت كه ملكيت را بنيان نهند.
ملكيت، با برخى از اعمال كه از سوى خداوند ممنوع شده است (مانند غنا)، و يا از سوى عقل عملى بدون در نظر گرفتن نهى شارع، ممنوع شده (نظير دروغ)، ناسازگارى ندارد; زيرا مقصود از ملكيت يادشده، اولويت در برابر مردم است، نه در مقابل خداوند و نه به معناى نبود منع عقل عملى. دروغ‌گويى، مملوك انسان است; به اين معنا كه در استفاده‌اش از ديگران اَوْلى است، لكن به حكم عقل عملى، بر اوست كه دروغ را ترك كند. از اينجا، عنوان »عهده« منتزع مى‌گردد و گفته مى‌شود: بر عهده‌اش است كه دروغ نگويد. گويا همين خاستگاه و منشأ، باعث شكل‌گيرى ايده »عهده« و ايجاد عهده ميان عقلا شده است.
عهده، يا ذاتى است (يعنى عقل عملى ابتدائاً بدان حكم كرده است)، و يا با واسطه جعل خداوند، چيزى بر عهده و ضمان شخص مى‌آيد، سپس چون جعل خداوند اولويت دارد، لزوم انجام آن، به حكم عقل عملى اثبات مى‌گردد; و يا از آن روست كه انسان چيزى را بر عهده مى‌گيرد، به شرطى كه كبراى آن از سوى خدا امضا و جعل شده باشد; مانند اينكه چيزى را نذر كند. در اين صورت چون كبراى وجوب وفاى به نذر (أوفوا بالنذور) از سوى خداوند وضع و جعل شده، لزوم انجام عمل با جعل خداوند، محكوم به حكم عقل عملى است.
از اينجا معلوم مى‌شود كه وجود عملى بر عهده شخص و به سود ديگرى و ضمان عهده او براى ديگرى، منافاتى با مالك بودن وى بر عملش ندارد و معناى آن، مالكيت ديگرى بر عمل فرد نيست; مثلاً استقرار انفاق بر عهده پدر، به آن معنا نيست كه انفاق او مملوك پسر است. نيز معلوم است كه وقتى نذركننده‌اى مى‌گويد: »براى خدا بر عهده من است كه چنين كنم«، معنايش تمليك و واگذارى عمل به خداوند نيست; زيرا »لام« در »لله«، لام عهده است، نه لام ملكيت. عهده و ضمان، معادل حق شخصى (در برابر حق عينى) در فقه اسلامى و حقوق غربى است; اينكه گفته‌اند حق شخصى در فقه اسلامى معادل ندارد، صحيح نمى‌باشد (توضيح آن به خواست خداوند خواهد آمد).
ملكيت سوم: ملكيت انسان بر اموال منقول و غيرمنقولش است كه برحسب ارتكازات عقلايى و به‌سان »همزه وصل« يعنى حيازت و عمل، بر ملكيت دوم مترتب است; گويا در عمل مملوك فرد در مال منقولى كه حيازت كرده و يا غيرمنقولى كه »روى آن كار كرده«، نمودار شده و تبلور يافته، از اين رو اَوْلى و سزاوارتر از ديگرى به اين مال است، پس مالك آن مى‌باشد.
دليل اينكه واژه »كار كردن« را به كار برديم، آن است كه امثال تملك زمين از راه زراعت و يا آباد كردن را نيز شامل شود. بنابراين آنچه آيت‌الله خوئى فرموده است كه »كار كردن« مثلاً شامل تخت ساختن با چوب مى‌شود; به اين بيان كه چوب با حيازت به ملكيت درمى‌آيد، اما وقتى با آن تخت بسازد، تخت بودن آن را با همين چوب مالك مى‌شود،16 سخن درستى نيست; زيرا تملك تخت، تملك فرعى و منوط بر تملك چوب است، از اين رو اگر چوبى را حيازت كند، ولى شخص ديگرى، بدون اذن وى، با آن تخت بسازد، مانند وقتى است كه خود او آن تخت را مى‌ساخت. بلكه ملكيت تخت در ملكيت چوب (كه ماده آن است) مندرج مى‌گردد. بنابراين عرفاً ملكيت خاصى براى تخت - غير از ملكيت ماده - وجود ندارد.

گستردگى‌هاى عقلايى در موضوع حيازت
در باب حيازت گستردگى‌هايى در زمينه‌هاى مختلف ميان عقلا پيدا شده است:
گستردگى اول: در مورد حيازت‌كننده است; چراكه در ارث مشاهده مى‌شود كه پسر ميت از ديگران بر مال پدرش سزاوارتر و مستحق‌تر است، از آن جهت كه وجود امتدادى پدرش به شمار مى‌رود. محقق نائينى گفته است كه در باب ارث، طرف اضافه (كه خود انسان باشد) تبديل مى‌شود، نه طرف ديگر و نه خود اضافه و نسبت[17]
اين سخن، تحليل عقلانى مطلب است، نه تحليل فلسفى، تا اشكال شود كه تغيير نسبت الزاماً به تغيير يكى از دو طرفش است;
گستردگى دوم: در مورد مال حيازت‌شده است كه آثار و ثمرات مال (نظير درآمد مستغلات و ميوه‌هاى درختان) به آن ملحق مى‌گردد;
گستردگى سوم: در مورد مالك دومى است كه پس از مالك اول آن را حيازت كرده است. اين قسم سوم در واقع، گستردگى در حيازت به شمار نمى‌آيد; زيرا مالك دوم نيز حيازت كرده، اما از آنجا كه مالكيت او مسبوق به »يد« مالكيت ديگرى است كه مانع از اثربخشى در ايجاد ملكيت مى‌باشد، نيازمند نوعى مجازگويى و تسامح است.
هرگاه شخصى مالى را با حيازت مالك شود، سپس »يد« دومى آن را حيازت كند، يد اولى، يد دومى را سبب ضمان قرار مى‌دهد. از اين رو يد دوم ذاتاً موجب ايجاد ملكيت است; چون حيازت كرده است. بنابراين در يد دوم دو اقتضا وجود دارد: يكى اقتضاى تمليك و ديگرى اقتضاى ضمان، و اگر مانعى از فعلى شدن هر دو اقتضا و اثربخشى آنها در خارج نباشد، ملكيت و ضمان با هم محقق خواهند شد، اما اگر براى يكى از آن دو مانعى پيدا شود، ديگرى فقط محقق مى‌شود، و اگر براى هردو مانع ايجاد شود، هيچ‌كدام محقق نمى‌شوند.
مانع از اقتضاى ملكيت، راضى نبودن صاحب يد اولى بر تملك مال توسط صاحب يد دومى است; اما مانع از اقتضاى ضمان، دو چيز است: اول: فرض كردن يد دومى همانند يد اولى، چنان‌كه در وكالت و نيابت است; و دوم: رضايت صاحب يد اولى به حيازت يد دومى.
تفاوت دو مانع در اين است كه مانع اول ذاتى است، در حالى كه مانع دوم (رضايت) ذاتى نيست، بلكه به سبب اطلاقْ مانع است; يعنى مطلق رضايت مانع نيست، بلكه مانع، رضايت مطلق است، به گونه‌اى كه اگر رضايت مزبور مقيد به فرض ضمان باشد، مانع از ضمان نخواهد بود.
حالات گوناگون حيازت
يد دوم در تأثير يا عدم تأثير در تمليك و يا ضمان، به يد اول موكول مى‌گردد، اما با مختلف بودن آنچه كه صاحب يد اول خواسته، حالات متفاوت مى‌شود. بنابراين يد دوم، داراى چهار حالت است:
حالت اول، عدم تأثير در تمليك و ضمان: مانند استئمان و وديعه كه يد دوم به خاطر عدم رضايت صاحب يد اولى به تملك، در ملكيت مؤثر نمى‌باشد; زيرا يد دومى به منزله يد اولى است، گويا وكيل او در حفظ است، و اين همان مانع اول از ضمان است. نيز در مثل عاريه و عين مستاجره‌اى كه در دست مستأجر است، ملكيت و ضمانى وجود ندارد; ملكيت نيست، زيرا صاحب يد اولى رضايت ندارد، و ضمان نيست، چون مانع دوم از ضمان، كه رضايت صاحب اولى به حيازت يد دومى است، وجود دارد.
در سخنان علما، ميان عاريه و نظاير آن، و وديعه فرق است; در وديعه اتفاق نظر دارند كه ضمان حتى با شرط وجود ندارد، ولى در عاريه و نظاير آن اختلاف كرده‌اند كه آيا با شرط، ضمان محقق مى‌شود؟ يكى از ابهامات كلام عالمان اين است كه گفته‌اند: آيا امكان امضاى مثل چنين شرطى بنا بر حديث »المؤمنون عند شروطهم«[18] وجود دارد؟ اگر امكانش باشد، ضمان مطلقاً ثابت مى‌گردد، و اگر نه، هيچ‌گاه ثابت نمى‌شود; پس چه فرقى است ميان وديعه و مثل عاريه، كه در اولى اتفاق نظر بر عدم ضمان وجود دارد اما در دومى اختلاف است؟
تفاوت در اين است كه مانع از ضمان در وديعه، همان مانع اول است كه مانع ذاتى است، پس ضمان يد حتى با شرط ممكن نيست ثابت شود; اما مانع از ضمان در عاريه، مانع دومى است كه با اطلاقش مانع است، از اين رو قبول تقييد مى‌كند و ضمان يد با شرط ثابت مى‌گردد، و اين غير از ضمانى است كه به سبب شرط به نحو شرط نتيجه ثابت شده باشد; چون ضمان اگر ثابت باشد، حتى در وديعه نيز ثابت خواهد بود، اما نزاع در ضمان يد است.
حالت دوم، تأثير در ضمان بدون تمليك: مانند وقتى كه يد دومى عدوانى باشد; در اينجا يد به سبب نبود هيچ‌يك از موانع ضمان، در ضمان مؤثر خواهد بود، اما به خاطر وجود مانع ملكيت (كه عدم رضايت صاحب يد اولى باشد)، يد در مالكيت مؤثر نخواهد بود.
حالت سوم، تأثير در تمليك بدون ضمان: مانند هبه كه ضمان در آن ثابت نمى‌شود; چون صاحب يد اولى به حيازت يد دومى راضى است و اين مانع دوم از ضمان است، در جايى كه ملكيت ثابت مى‌گردد; چون مقتضى آن (كه يد باشد) موجود، و مانع از آن مفقود است; زيرا مانع، عدم رضايت صاحب يد اولى به حيازت بود، كه در اينجا راضى است.
اين قول بنابراين است كه حقيقت هبه از نظر عقلا، عبارت از اجازه صاحب يد اولى به تملك يد دومى به سبب حيازت باشد، نه تمليك از سوى واهب به متهب [هبه‌كننده به هبه‌گيرنده]، و شايد بدين خاطر است كه قوام هبه در نظر عقلا و شرع به قبض است; اما اگر هبه، تمليكى از سوى واهب باشد، شرط قبض، شرط تعبدى خواهد بود [نه عقلايى].
عدم تصور هبه توسط عقلا در جايى كه قابل حيازت نيست، گواهى مى‌دهد كه ماهيت هبه و اشتراط قبض، عقلايى است. پس هبه عمل و هبه چيزى در ذمه صحيح نخواهد بود، با اينكه معامله، مثلاً بيع و اجاره آن، صحيح است. اگر هبه مانند ديگر معاملات تمليك بود، مناسب بود مانند صحت ديگر معاملات، نزد عقلا صحيح و پذيرفته باشد.
حالت چهارم، تأثير در ملكيت و ضمان: كه داراى دو فرض است:
1. صاحب يد اولى به تملك صاحب يد دومى راضى باشد، البته رضايتى كه به بقاى يد دومى بر ضمان مقيد باشد، مانند قرض; بنابر اينكه ماهيت قرض، ضمان باشد. از اين رو در عرف شرع و عقلا، قوام قرض به قبض است و در چيزهايى كه قابل حيازت نيست، مانند كار و موجود فى الذمه، از نظر عقلا و شرع، قرض صحيح نمى‌باشد، نه اينكه حقيقت قرض، تمليك مال توسط صاحب يد اولى به صاحب يد دومى است، تا ضمانش بر عهده او باشد.
برخى گفته‌اند: قبض، تمليك خصوصيتْ همراه با استيمان بر اصل مالكيت19 است، ولى اشكال اين سخن آن است كه آيا مقصود، استيمان بر ماليت موجود در ضمن اين مال است، يا بر ماليت مربوط به ذمه مستقرض، يا بر مطلق مالكيت بدون نسبت دادن به ذمه يا به عين خارجى؟
بنابر فرض اول، اگر ماليت موجود در ضمن همان مال نزد مستقرض امانت باشد، چگونه مى‌توان آن را اتلاف كرد؟
اما بنابر فرض دوم (كه ادعا شد ماليت ثابت بر ذمه فرد، نزد مستقرض امانت است) مى‌گوييم: چگونه ماليت بر ذمه‌اش محقق مى‌شود؟! آيا معنايش اين نيست كه وجود ضمان بر صاحب يد دومى، در مرتبه سابق بر فرض امين دانستنش بر ضمانت ما فى‌الذمه است؟ اين ضمان، در فهم ماهيت قرض، نيازمند تحليل است كه آن را بررسى كرده‌ايم.
و اما فرض سوم (عين خارجى) معناى درستى ندارد; زيرا مالكيت خالى بدون انتساب [به ذمه يا عين خارجى] نزد عقلا معتبر نيست، تا استيمان بر آنها معقول باشد.
2. رضايت صاحب يد اولى به تملك صاحب يد دومى، مقيد به ضمان باشد، آن‌چنان كه در فرض اول بود، ولى ضمان در اينجا، ضمان به چيز معيّنى فرض مى‌شود، چنان‌كه در معاطات است، البته هرگاه به قصد انشاى فعلى معامله نباشد، به بيع باز نمى‌گردد. در اين صورت يكى از دو يد بيان‌كننده رضايت صاحبش به تملك ديگرى در مالش به سبب حيازت است، به گونه‌اى كه در ضمان وى مى‌آيد، به شرط اينكه ضمانش به ثمن معيّن باشد.
از همين قبيل است گذاردن مشك آب توسط سقا [آب‌فروش] در جايى، تا ديگران از آب استفاده كنند و بهاى آن را در كوزه بگذارند، نيز ديگر چيزهايى كه شبيه معاطات باشند.
در اين فرض، در خارج نه معاطاتى محقق شده و نه بيع; زيرا معامله عقدى و معاطاتى [عملى] انجام نشده است.
از اين رو آيت‌الله خوئى قايل شده است كه كار هر سقا مفيد تمليك آب همراه با ضمان است، نه بيع[20] اما آنچه ايشان فرموده، درست نيست; زيرا سقا چگونه آب را تمليك مى‌كند، با اينكه هنگام نوشيدن آن توسط مردم، كاملاً غافل و يا خواب است؟ فرض اينكه سقا رضايتش را در مورد ايجاد تمليك نوشنده آب به نيابت از خود (سقا) اعلام كرده، و نوشنده هم اين‌گونه عمل مى‌كند، برخلاف مرتكز عقلايى است; چراكه عقلا چنين زحمت‌هايى را در اين موارد به خود نمى‌دهند [و دقت‌هاى عقلى در ارتكاز وجود ندارد]. اگر بناى عقلا چنين بود، پس چرا گفته نمى‌شود: اين عمل بيع است و معاطات و تمليك و تملّك با فعل نوشنده به نيابت از سقا محقق نمى‌شود؟!
سخن درست همان است كه يادآور شده‌ايم: سقا رضايتش را در تملك نوشنده آب به سبب حيازت (به گونه‌اى كه مبلغى به ضمان وى آيد) اعلام كرده است و از اين رو مالى را در كوزه وى مى‌گذارد.
تعيين نكردن نوع مال توسط سقا كه مثلاً يك [اسكناس] ده تومانى باشد و يا دو تا پنج تومانى، و نيز تعيين نكردن ثمن خارجى معين، قرينه بر رضايت سقا به ضمانى است كه جامع ميان اين امور باشد و تعيين با نوشنده است.
حمام رفتن و گذاشتن بهاى آن در كشو و كوزه حمامى، شبيه حالتى است كه در مورد سقا گفتيم و مى‌توان آن را به يكى از وجوه سه‌گانه تفسير كرد:
الف) حمامى، استفاده خاصى از حمام و آب را، اباحه مشروط به دادن مال معيّنى مى‌كند. بنابراين ذمّه شخص به مال صاحب حمام مشغول نمى‌شود، ولى اگر مال معيّنى را ندهد، عدم اباحه در تصرف آب حمام فهميده مى‌شود. شايد اين وجه برحسب فهم عقلايى، بعيدترين وجوه باشد;
ب) حمامى، حمام را در برابر منفعت خاصى اجاره دهد. چنانچه اشكال شود: اگر حمامى، حمام و خزانه را اجاره دهد، نه آب را، شخص چگونه از آب استفاده كند؟ و اگر آب را اجاره دهد، انتفاعى كه به خاطر آن آب اجاره مى‌شود، چگونه در بيشتر اوقات با اتلاف همراه است؟
در جواب مى‌گوييم: فرض مى‌كنيم حمام را از وى اجاره مى‌كند، مشروط بر اينكه بتواند آب را به نحو خاصى اتلاف و استفاده كند;
ج) حمامى، استفاده خاصى را اباحه كند، تا ثمن معيّنى به ضمان او درآيد. شايد اين بهترى وجوه يادشده باشد.

ماهيت نقل معاوضى
در بيع و معاملاتِ مشابه آن نيز »ملكيت با وجود عوض« وجود دارد، كه مى‌توان آن را به يكى از سه وجه تفسير كرد:
اول: فرض شود كه هريك از بايع و مشترى از مالشان اعراض مى‌كنند، تا ديگرى آن را به سبب حيازت مالك شود. سخن صحيح آن است كه اين فرض، مخالف مرتكز عقلايى است; چون در غير اين صورت قوام بيع نزد عقلا مى‌بايست با »قبض« باشد، و بيع عمل يا بيع چيزى در ذمه صحيح نمى‌شد;
دوم: فرض شود كه هريك از متعاقدين در بقا و ادامه آنچه در يد وى است، از جانب ديگرى حيازت كند تا ملك ديگرى شود، البته در برابر اينكه ديگرى نيز همين كار را انجام دهد. اين فرض با مرتكز عقلا (كه عدم اشتراط قبض باشد) سازگار است; زيرا كافى است كه وجود بقايى براى هريك از مال‌ها در دست مالك اول باشد، مانند تملك مال توسط ديگرى به سبب حيازت نيابى.
سخن صحيح اين است كه اين وجه نيز خلاف مرتكز عقلايى است; زيرا در غير اين صورت »معامله بر عمل يا معامله بر چيزى در ذمّه« نزد عقلا صحيح نمى‌شد; آن‌گونه كه در فرض اول گفتيم;
سوم: يكى از لوازم مالكيت انسان بر مالش نزد عقلا، اين است كه مى‌تواند آن را در مقابل عوض، به ديگرى تمليك كند. بيع از همين دسته است و همين وجه صحيح است.
اما آيا مرتكز عقلا، تمليك هريك از مال متبايعين به مال ديگرى است و اين با ملكيتى كه داشت، متفاوت است، يا همان ملكيتى را كه داشت، به او مى‌دهد؟ نظر اول صحيح است; از اين رو گاهى طبيعت دو ملكيت متفاوت مى‌شود; چنان‌كه در تمليك عمل اين‌گونه است; زيرا عمل، ملك عامل بود (ملكيت حقيقى)، ولى به ملكيت اعتبارى، ملك ديگرى شد.
همان‌گونه كه صاحب مال حق دارد آن را در مقابل عوض تمليك كند، مى‌تواند آن را مجاناً تمليك نمايد، چنان‌كه در هبه اين‌گونه است; البته بنابر تفسير مردود در دو تفسيرى كه گذشت، در شرط ملكيت به نحو شرط نتيجه و مهر ازدواج، نيز تمليك مجانى است.

ضمان جريمه و غرامت
گستردگى چهارم: در معنا و موضوع حيازت است;
چهارمين گستردگى كه در باب حيازت ميان عقلا پيدا شده، در مورد ضمان غرامت و جريمه است. مشاهده مى‌شود كه صاحب مال حيازت‌شده، در صورت اتلاف مالش توسط ديگرى، استحقاق بدل آن را دارد. استحقاق بدل، همان‌گونه كه در اموال خارجى است، در اعمال نيز وجود دارد:
الف) ضمان اموال:
1. گاهى اتلاف‌كننده، برحسب قانون اولى، ضامن بدل اصلى [در مثلى، مثل، و در قيمى، قيمت] است; چنان‌كه كسى مال ديگرى را بدون معامله، اتلاف كند;
2. گاهى اتلاف كننده، ضامن بدل معيّن مسمّى است [آنچه كه در متن عقد آمده]; مانند آنكه در مقبوض به معامله فاسد، ثمن مسمّى كمتر از ثمن مثل باشد; زيرا متفاهم عرفى اين است كه صاحب مال به مقدار مسمّى بسنده كرده و ارزش مالش را به مقدار زائد بر مسمّى هدر داده; ولى هرگاه ثمن مسمّى بيشتر باشد، جز به مقدار ثمن مثل، ضامن نيست; زيرا ضامن باقيمانده، از آثار معامله و فرع بر صحت و امضاى شرعى آن است، اما مفروض عدم صحت آن است;
ب) ضمان اعمال:
1. گاهى فرض مى‌شود كه شخص عملى را مجاناً و تبرعاً [بدون مزد] براى ديگرى انجام مى‌دهد; نظير كسى كه مالش را بدون ضمان به ديگرى تقديم و هبه كند; در اين صورت ضمانى در آن نيست;
2. گاهى فرض مى‌شود كه شخص عملى را با ضمانت به قيمت واقعى، به ديگرى اعطا مى‌كند; نظير قرض اموال; در اين صورت ضامن قيمت واقعى است;
3. گاهى فرض مى‌شود كه شخصى عملى را به ضامن مسمّى، به ديگرى مى‌دهد; مانند مضاربه، مساقات، مزارعه و جعاله; در اين صورت ضمان مسمّى ثابت مى‌شود، چنان‌كه در اموال بود. روح عقود مزبور، عبارت است از اعطاى عمل، اما نه به صورت مجانى، پس ضامن عمل است. گاهى در اين عقود شرط مى‌شود كه ضمان بايد بر چيزى مسمّى باشد، در اين صورت مسمّى بر آن معيّن مى‌شود.

مقدمه دوم: تحليل عقلايى حقيقت ذمه و عهده
گاهى ضرورت اقتضا مى‌كند كه معامله‌اى را بر مال فردى واقع سازند، با اينكه آن جنس نزد وى وجود ندارد، و يا موجود است، ليكن دوست دارد در ملكيتش باقى بماند و از تحت اختيار و قدرت او خارج نشود. از اين رو مقوله و امكان »ذمه« را وضع كرده‌اند و آن را در اموال اعتبارى (كه نماد و مظهر اموال عينى و خارجى است) فرض نموده‌اند. پس در زمان اعطا، از مال خارجى مى‌دهد و تطبيق نماد بر صاحب نماد را در آن تطبيق مى‌دهند. اموالى كه در ذمه قرار دارند، دائماً به شخص منسوب است و بدون انتساب به او محقق نمى‌شود. از اين رو اختيار شخص بر ذمه، از باب اختيار و قدرت وى بر خود و كارهايش مى‌باشد.
از آنچه گفتيم، فرق ميان ذمه و عهده آشكار مى‌شود. تفكيك ميان آن‌دو، از ويژگى‌هاى فقه شيعى و از لطايف آن است و در فقه اهل‌سنت و قانون غربى وجود ندارد; ليكن فرق مزبور اگرچه در فقه شيعى وجود دارد، اما تميز ميان آن دو به طور دقيق مرزبندى نشده است.
شايد بهترين بيانى كه در مقام جدايى ميان آن‌دو گفته شده، بيان محقق نائينى باشد كه فرموده: »ذمه« ظرف كليات است و »عهده« ظرف جزئيات21 [و عينيات]. احتمالاً كلام ايشان از باور فقهى وى ناشى شده است; آنجا كه فقها راجع به غاصب گفته‌اند: تا زمانى كه مال موجود است، مال بر عهده اوست، اما بعد از تلف، عوض مال بر ذمه وى است.
تبديل عبارت از آنجا ناشى نشده كه ظرف عهده، خارجيات و جزئيات است و ظرف ذمه، كليات، بلكه از اينجا ناشى شده كه تا وقتى مال موجود است، اشغال ذمه معنا ندارد; چون ما فى الذمه از آن باب معتبر است كه نماد خارج است.
با وجود داشتن صاحب نماد، وجود مظهر و نماد معنا ندارد. پس وقتى كه عين [خارجى] موجود است، ذمه به چيزى مشغول نمى‌شود، ولى عهده، به پرداخت و دادن آن مشغول است; اما پس از تلف، نوبت به نماد و مظهر [ذمه] مى‌رسد، يعنى ذمه به عوض، و عهده به اداى عوض مشغول مى‌شود، نه اينكه عهده خالى باشد و فقط ذمه مشغول عوض شود.
فرق صحيح ميان عهده و ذمه، همان است كه از سخنان ما معلوم شد; عهده، ظرف اعمالى است كه بر انسان لازم است، قطع نظر از اينكه در تملك شخصى باشد، ولى ذمه، ظرف اموال مملوك شخص ديگرى است به نحو نما و مظهر آنچه در خارج و عين است، لحاظ مى‌شود. فرق بين عهده و ذمه، از قبيل فرق ميان حكم تكليفى و حكم وضعى است.

نسبت ميان عهده و ذمه
نسبت بين موارد عهده و ذمه [از نسب اربعه]، عموم و خصوص من وجه است.
الف) از موارد اجتماع، عينى است كه غاصب غصب كرده و نزد وى تلف شده است; در اين مورد، هم عوض بر ذمه‌اش ثابت مى‌شود و هم عهده‌اش به اداى آن مشغول مى‌گردد;
ب) از موارد اشتغال عهده (بدون ذمه)، عينى است كه غاصب آن را غصب كرده، ولى هنوز تلف نشده است. در اين مورد عهده غاصب به رد آنچه غصب كرده مشغول است، ولى بر ذمه وى چيزى نيست. ارش نيز از همين قبيل است; زيرا هنگامى كه مبيع معيوب باشد، بر بايع واجب و لازم است كه در صورت انتخاب ارش توسط مشترى، اعطاى ارش كند، بدون اينكه مشترى مالك چيزى در ذمه بايع باشد. نفقه اقارب نيز از همين قبيل است; چون وجوب اعطاى آن را ملتزم شده‌اند، بدون اينكه ذمه مشغول گردد. اداى مبيع بعد از گرفتن ثمن از مشترى نيز همين‌گونه است; چون اداى آن بدون مشغول بودن ذمه، بر عهده بايع ثابت است.
باز از همين دسته است ضمان دَين (بنابر عقيده برخى) كه ضمان را عبارت از تعهد و پيوست عهده و يا قلب [تبديل و نقل] عهده به عهده22 مى‌دانند; نه عبارت از نقل دَين از ذمه [مديون] به ذمه [ضامن] [يا پيوست ذمه به ذمه] چنان‌كه به مشهور اهل‌سنت23 منسوب است. نيز هنگامى كه ايادى متعددى بر مال مغصوب وارد شوند و مال توسط يد اخيرى تلف گردد، همين حكم جارى مى‌شود. مرحوم صاحب جواهر فرموده است:
جز يد اخير، ذمه افراد ديگر به عوض مال مشغول نيست; بر اوست كه با رد عوض، ذمه اخير را فارغ كند و از اين روست كه به يد اخير رجوع مى‌كند [تا ضرر خود را جبران كند، به شرطى كه خود، باعث غرر و فريب خوردن اخيرى نشده باشد][24]
ج) از موارد اشتغال ذمه (بدون عهده)، زمانى است كه مديون از اداى عوض ناتوان باشد. نيز هنگامى كه طلبكار كافر و خوردن مالش [بر مسلمان] جايز باشد; در اينجا ذمه مشغول است، اگرچه عهده مشغول نيست; بلكه مى‌تواند با تملك ما فى‌الذمه، از خود افراغ ذمه كند، همان‌طور كه مى‌تواند اموال خارجى وى را تملك نمايد.
وجود مال بر ذمه، تنها بعد از معامله ميسّر است; مثلاً اگر زيد فروش يك مَن گندم را به عمرو بر ذمه گرفت، ذمه زيد به يك مَن گندم مشغول مى‌شود و عمرو مالك مقدار گندم معيّنى در ذمه زيد مى‌گردد، گرچه پيش از آن فروش يك من گندم بر ذمه زيد وجود نداشت.
آرى، زيد پيش از بيع، مالك تمليك عمرو بر ذمه‌اش بود و گويا اين، نوعى مالكيت را بر مافى‌الذمه زيد اعتبار كرده است. عقلا براى تصحيح بيع به اين اعتبار ملكيت، كه بر مملوكيت عوضين متوقف است، بسنده كرده و گفته‌اند: زيد [قبلاً] مالك مافى‌الذمه‌اش بود، گرچه به اين نحو از ملكيت، كه ماهيتش به مالكيت بر اشتغال ذمه و تمليك چيزى براى ديگرى و عليه خود است. همين نوع مالكيت براى تصحيح بيع كافى است; چراكه مالكيت هر چيزى برحسب آن است. بنابراين پس از آنكه يك مَن از گندم بر ذمه‌اش را فروخت، هنگام ادا، يك مَن خارجى از گندم را مى‌پردازد.
اين نوع معامله در فقه حنفى، مبادله ميان مَن اعتبارى موجود در ظرف ذمه و مَن خارجى، دانسته شده; اما اين اشتباه است; چون مَن اعتبارى تنها به عنوان نماد و مظهر و به نحو معناى حرفى [وجود رابطى] و نه به معناى اسمى، لحاظ شده است. اگر مَن اعتبارى به نحو معناى اسمى ملاحظه شود، هيچ اعتبار و ارزشى نخواهد داشت. از نظر عقلا صحيح آن است كه هنگام پرداخت، مَن خارجى اعطا شود و اين تطبيق نماد بر صاحب نماد و تطبيق كلى بر مصداق است، نه مبادل بين مَن اعتبارى و مَن خارجى.
برخى از فقهاى اهل‌سنت در تفسير ذمه گفته‌اند: ذمه عبارت است از قابليت شخص، تا حقى به نفع يا ضرر وى اثبات شود، و از قبيل حيوان (كه اين قابليت را ندارد) نباشد. بنابراين از زمانى كه جنين در رحم مادرش است، قابليت اثبات حق به نفع او وجود دارد، و پس از آنكه متولد شد، قابل بر ثبوت حق عليه خود نيز مى‌باشد، و چنانچه مال شخصى را اتلاف كند، ضامن است.
به نظر نگارنده، اين نوع تفسير از ذمه (اگر مسامحه در تعبير نباشد)، به يقين اصطلاح ديگرى از ذمه است، نه اينكه تفسير مزبور، اختلاف در ذمه‌اى باشد كه گفتيم; زيرا فقهاى اهل‌سنت در فقه خود، »دَين« را به معناى مال كلى مملوك شخصى عليه ديگرى تصور كرده‌اند. مال كلى اعتبارى، به ناچار به ظرف »مديون« نيازمند است. اين ظرف را »ذمّه« ناميده‌ايم، و اهل سنت به مقتضاى طبيعت فقه‌شان، به ذمه معتقد شده‌اند. پس آنچه دكتر عبدالرزاق سنهورى در مقايسه و مقارنه ميان فقه اسلامى و قانون غربى گفته، كه فقه اسلامى ذمه را به قابليت شخص بر ثبوت حقى له يا عليه تفسير كرده است، صحيح نمى‌باشد.

مقدمه سوم: مقارنه و مقايسه ذمه در حقوق غربى و فقه اسلامى
قانون غربى، وارث قانون روم است كه در دوره شكل‌گيرى فقه اسلامى، در اختيار غربى‌ها بود. فقه اسلامى در زمانى كه قانون روم راكد بود، همواره سير تكاملى و تحول علمى داشته است. غربى‌ها با مسلّم نگاشتن قانون روم، در طول قرون بدان عمل مى‌كردند; شبيه آنچه به فقه شيخ طوسى منسوب است كه در طول صد سال بقا داشت و دچار ركود شده بود و علماى متأخر از آراى وى تقليد مى‌كردند; اما ركود در فقه شيعى، مدت كوتاهى داشت، در حالى كه ركود قانون غربى، صدها سال استمرار يافت.
از اين رو قانون رومى به تدريج نزد غربى‌ها شكل قداست به خود گرفت، تا جايى كه صدها سال ميان‌شان وجود داشت و نتوانستند كوچك‌ترين تغييرى در آن ايجاد كنند! تا اينكه عصر نوزايى (رنسانس) همزمان با عصر ركود مسلمانان در علم شروع شد. با كمال تأسف، ركود نزد مسلمانان در غير فقه محقق گشت. ركود حتى در فقه نيز نزد اكثر مسلمانان به وقوع پيوست، گرچه ميان گروهى معيّن از مسلمانان يعنى شيعه، تكامل نسبى يافت; اما غربى‌ها با نوزايى (رنسانس) درصدد پژوهش در ميراث علمى خود (كه از پيشينيان گرفته بودند) برآمدند و در تمامى دانش‌ها و معارفشان، تجديد نظر و بازنگرى كردند. ازجمله دانش‌هايى كه در آن تجديد نظر كردند، اصول قوانين و حقوق رومى بود.
طبيعتاً در اتخاذ جايگاه معيّن در قبال حقوق رومى، ميان‌شان اختلاف افتاد و دو گرايش پديدار گشت:
گرايش اول: گرايش محافظه‌كار و مدافع حقوق رومى بود، كه فرانسه، ايتاليا و انگلستان بنيان كردند (گرايش لاتينى). گرچه اخيراً به تدريج برحسب تحولات نيازشان، ناچار شدند به تعديل‌هاى نسبى حقوق رومى بپردازند;
گرايش دوم: گرايش تعديل كننده و ايجاد تحول در حقوق رومى بود، كه عالمان آلمانى آن را بنا نهادند (گرايش آلمانى).
قوانين حقوقى نزد غربى‌ها، موروثى از حقوق روم است كه پاره‌اى از آنها در قوانين گرايش لاتينى سير كرده و برخى ديگر، به گرايش آلمانى گراييده‌اند، و برخى ديگر ميان آن دو خلط كرده‌اند. مطالعه تفصيلى بحث ذمه و مقارنت و مقايسه اسلامى و غربى آن، نيازمند اطلاع كلى از مباحث حقوقى غربيان است، كه از حوصله اين مقاله بيرون است، ولى به طور اجمال، مقارنت ميان ذمه و دَين نزد ما، و ذمه و دَين نزد غربيان را بيان خواهيم كرد.
دَين نزد ما، مال كلى اعتبارى و نمادينِ ثابت بر مديون است; اما نزد غربيان، عبارت است از التزام به اعطاى مالى به شخص ديگر. بنابراين ميان ما و ايشان، آثارى بار مى‌شود:
1. دَين در فقه ما نيازمند ظرف »ذمه« مى‌باشد و با اين ظرف به انسان متصل شده است و دَين به وى مربوط مى‌شود; اما در حقوق غربيان، دَين عبارت است از مجرد »التزام« كه نياز به ظرفى ندارد;
2. دَين نزد غربيان، ريسمانى است كه يكى نه به مال، بلكه به ديگرى مى‌بندد و چون دَين، ملك در برابر مال نيست، آن را حق شخصى در مقابل ملكيت مال خارجى (كه از آن به حق عينى تعبير مى‌كردند) ناميده‌اند;
3. تصور حواله به معناى تبديل مديون، در حقوق رومى ناممكن است، از اين رو آن را »حواله دين« يا »تبديل دائن (طلبكار«) و »حواله حق« ناميده‌اند; اما بر حسب فقه اسلامى ناممكن نخواهد بود; چراكه دَين عبارت از مال است و جايگاهش، جايگاه مال خارجى است كه امكان نقل و انتقال دارد، اما با تبديل و تغيير يكى از طرفين معامله، التزام متبدل شده و از نظر عقلا التزام ديگرى ايجاد مى‌گردد; چنان‌كه عقلاً چنين است.
قوانين و حقوق آلمانى، اصول و حقوق رومى را در مورد عدم تصوير حواله در هر قسمش، به چالش كشاند. اختلاف ميان حقوق رومى و حقوق آلمانى، از اختلاف صاحب‌نظران اين دو حقوق ناشى شده است; چراكه نياز شديد به حواله - به هر دو قسمش - در خارج، از يك سو حقوق آلمانى را بر آن واداشت تا حواله را بپذيرد، و از سوى ديگر بنا بر مرتكز در عصر حقوق رومى، مقهوريت و مغلوبيتى كه از نظر عقلا نشانه مديون بودن است (همان‌طورى كه غالب و قاهر بودن، نشانه طلبكار و دائن است) بر خود مديون واقع است; چون دَين مانند رشته‌اى است كه شخصى را به ديگرى پيوند مى‌زند. پس گويا يكى از دو طرف برگردن مديون رشته بسته، و اختيار طرف ديگر در دست طلبكار است كه به هرجا خواست مى‌كشاند، از اين رو براى دائن (طلبكار) قدرت و اختيار بر مديون را معتقدند، تا جايى كه هرگاه مديون نتواند دَين را در سررسيد مقرر بپردازد، طلبكار مى‌تواند او را به بردگى بگيرد، بلكه اختيار بالاتر از آن را دارد!
اين نوع ارتباط و نسبت ميان دائن و مديون، تصديق به صحت وقوع تبادل در دو طرف (دائن و مديون) را بر انسان سخت مى‌نماياند; اما قوانين و حقوق آلمانى با بازگشايى نوعى عدالت (كه با اين‌گونه از ظلم منافات دارد) اختيار و تسلّط مزبور را رها كرد و جدايى ميان مديونيت و مقهوريت را ملتزم شد و گفت: مديون بودن بر خود شخص، و مقهور بودن بر مال وى، نه بر خود او واقع شده است.
جدايى و افتراق ذمه نزد آنان، از ذمه به اعتقاد ما، تابع افتراق و تفاوت دَين آنان، از دَين ما است. حقوق آلمانى حواله را تصوّر كرد، با اين ادعا كه گاهى به دَين به نظر ذاتى نظر مى‌افكنيم، كه تبديل يكى از طرفين آن ممكن نيست، و گاهى نظر مادى و مالى به آن داريم، كه تبديل يكى از طرفين آن معقول است. حقوق مزبور، پيش از پذيرش امكان حواله دَين، امكان حواله حق را پذيرفته، گويا از اين باب است كه پيوست دَين به مديون، از پيوست آن به دَين سخت‌تر است; بنابراين تبديل دائن براى آنها آسان‌تر است.
برخى از كسانى كه ميان فقه اسلامى و حقوق غربى تطبيق و مقارنه انجام داده‌اند، مانند شيخ مصطفى زرقا، بيان كرده‌اند كه فقه اسلامى قرن‌ها جلوتر از حقوق غربى، به حل مشكل هر دو قسم حواله اقدام كرده است[25]
اما اين سخن صحيح نيست; زيرا سنخ تصور و نگرش فقه اسلامى به دَين، از سنخ تصورى نيست كه اشكال حواله در آن بيايد، و حل آن پيش از غربى‌ها ادعا شود، بلكه از سنخ تصورى است كه به طور كلى به خاطر مشكل تصور حواله، موضوعى براى آن باقى نمانده است، چنان‌كه گذشت.
آرى، فقه اسلامى حواله دَين را - به همين عنوان - قبول كرد; چنان‌كه در حواله بر »برى« [از ذمه]، دَين در فقه حنفى به »حواله مطلقه« و »حواله بر مديون« ناميده شده است; مانند زمانى كه زيد از عمرو، و بكر از زيد، طلبكار باشد و زيد بكر را به عمرو حواله دهد. اين در فقه حنفى به »حواله مقيّده«[26] موسوم است. ديگر مذاهب سه‌گانه فقه اهل‌سنت - غير از فقه حنفى - حواله مطلقه را قبول ندارند. چنان‌كه برخى از فقهاى شيعه، حواله بر »برى« را منكر شده‌اند; البته نه به خاطر چالش تصور حواله، بلكه نكته ديگرى دارد كه خواهد آمد.
به طور كلى، فقه اسلامى حواله دين را با همين عنوان قبول دارد، ولى حواله حق را به اين عنوان منكر است. از اين رو در فقه اسلامى، تبديل دائن به همين عنوان، يعنى »تبديل دائن« صحيح نمى‌باشد، بلكه تبديل دائن از راه بيع دين، نزد فقهاى شيعه (نه فقهاى اهل‌تسنن) صحيح است. بنابراين فقه اسلامى از ابتداى امر با سختى در تصوير حواله مواجه نبود، گرچه در دوجاى فقه اسلامى مشابه سختى تصوير حواله در حقوق و قوانين رومى وجود داشته است:
مورد اول: نقل عهده به عهده; مانند آنكه مال مغصوب در خارج موجود باشد [تلف نشده باشد] و شخص ديگرى متعهد به رد آن به صاحبش گردد. در اينجا ذمه مشغول به مال نيست، بلكه فقط شخص ملزم به اعطاى مال است; شبيه دَين نزد غربى‌ها. پس چگونه نقل اين عهده به ديگرى معقول است؟
اين مشكل از راه توجه به وجود مال در بحث ما حل شده; به اين صورت كه مال بر عهده زيد است، و گويا عهده كه ظرف مال مزبور بوده، مال را از اين عهده به عهده ديگرى (همانند انتقال مال در خارج از مكانى به مكانى ديگر) منتقل كرده است;
مورد دوم: ارث خيار; در تعريف خيار گفته شده: خيار عبارت است از حق فسخ، و اين حق به شخص مورّث وابسته است و امكان ثبوت آن در وراث نيست. فسخ وارث، غير از فسخ مورّث است. اگر براى وارث حق فسخى ايجاد گردد، حق متفاوتى است، نه اينكه ارث در حق سابق باشد.
از اين مشكل جواب داده‌اند كه با ارجاع حق خيار به حق انفساخ عقد، به معناى اسم مصدرى (نه حق فسخ به معناى مصدرى)، قابل انتقال خواهد بود.
فقه اهل‌سنت، بيع دَين را قبول ندارد. بنابراين حواله حق در آن وجود ندارد. شيخ مصطفى زرقا متذكر شده كه حواله حق در فقه اسلامى، تحت »حواله مقيّده« يافت مى‌شود، كه عبارت است از: حواله بر مديون حواله دهنده; زيرا حواله در ماهيت خود، حواله حق و حواله دين را با هم دارد; چون وقتى عمرو مديون زيد باشد، و زيد مديون بكر، و زيد بكر را بر عمرو حواله كند، مديون بكر تغيير كرده; چراكه مديونش قبلاً زيد بود و اكنون عمرو است. اين همان حواله دين است و دائنِ عمرو هم متبدّل شد; زيرا طلبكارش قبلاً زيد بود و اكنون بكر است، و اين همان حواله حق27 است.
اما اين سخن صحيح نيست، بلكه صحيح آن است كه يكى از دين‌ها منتفى شده و وجود ندارد تا گفته شود يكى از طرفينش تغيير يافته است.
خلاصه آنكه اگر بنا را بر جمع ميان حواله حق و حواله دَين بگذاريم، بايد فرض را بر بقاى هر دو دَين گذاشت، تا گفته شود: در يكى، دائن و در ديگرى، مديون متبدل شده است. بر اين مبنا اگر هريك از دو دَين را يك دينار فرض كنيم، بكر مى‌تواند از عمرو دو دينار بگيرد:
دينار اول آن است كه از زيد مى‌خواست و چون مديون او به عمرو تغيير يافته، از عمرو مى‌گيرد;
و دينار دوم آن است كه زيد از عمرو مى‌خواست و چون دائن آن به بكر تغيير يافته، مى‌تواند از عمرو بگيرد، و هيچ اشكالى در بطلان اين عمل نيست.
برخى از فقهاى اهل‌سنت، پيش از شيخ مصطفى زرقا، تفاسير ديگرى از حواله بر مديون گفته‌اند; ازجمله مبادله ميان دو دَين[28]
اين نظر را برخى از فقهاى شيعه نيز قائل شده و گفته‌اند: حواله بر مديون برحسب تفاهم عرفى، مبادله محسوب نمى‌شود،29
و چه خوب گفته‌اند!
يكى از فقهاى اهل‌سنت گفته است: اين صورت عبارت است از تطبيق آنچه كه »محال« از »محيل« مى‌خواهد، بر دَين موجود بر ذمه »محال عليه«. در مقام ادا گاهى بر مال خارجى، و گاهى بر دَين بر ذمه تطبيق مى‌شود.
اين نظر را برخى از فقهاى شيعه نيز گفته‌اند:30 »حواله بر مديون، آنچه گفته شد، نيست«، ولى مسئله را شرح نكرده و فقط گفته‌اند: م»عامله مستقل است«[31]
سخن تفصيلى در اين مقام، به مبحث حواله موكول است، اما نظر صحيح و برگزيده در اينجا آن است كه: »محيل« هميشه ما فى ذمه‌اش را مى‌گيرد و بر ذمه »محال عليه« وارد مى‌كند. وقتى »محال عليه« برى شود، او مالك ذمه‌اش مى‌گردد و مثل دربان بر باب ذمه‌اش مى‌ايستد، پس چيزى را نمى‌توان بدون اذن وى بر ذمه‌اش قرار داد، اما وقتى اذن داد، صحيح است; و اگر مديون باشد، به همان مقدار مالك ذمه‌اش نيست، بلكه »محيل« بر همان مقدار مالك ذمه وى است، پس ما فى ذمه‌اش را بر ذمه »محال عليه« وارد مى‌كند و به جاى طلبش از دَين بدون اذن مى‌گذارد; زيرا مالك اين مقدار از ذمه‌اش است.
اين فرض، در حقيقت فنا كردن دَين موجود بر ذمه »محال عليه« است و گذاردن دَين بر ذمه »محال عليه«، از باب مالك بودنش بر اين مقدار از ذمه مى‌باشد; از اين رو توافق دَين »محال عليه« با دَين »محيل«، در جنس و اوصاف و تمامى خصوصيات و دارا بودن آن بر اين مقدار را شرط كرده‌اند.

نقد نظريه مشهور
دكتر عبدالرزاق سنهورى مى‌گويد: فقه اسلامى به حواله حق و حواله دَين نرسيده. او با شيخ مصطفى زرقا (در اينكه رسيدن فقه به حواله دَين، پيش از رسيدن به حواله حق ممكن نيست) هم‌نظر است; زيرا گفته شد: توجه به امكان نقل دَين از دائن به دائنى ديگر، آسان‌تر است از توجه به امكان نقل آن از مديون به مديونى ديگر; زيرا ارتباط دَين به مديون، محكم‌تر و قوى‌تر است از ارتباطش با دائن; اما در فقه اسلامى حواله دَين يافت مى‌شود، ولى حواله حق به اين عنوان، موجود نيست. آرى، ممكن است حواله حق به عنوان بيع دَين و هبه آن محقق شود و اين همان است كه نزد شيعه صحيح است، نه به نظر مكاتب فقهى اهل‌سنت (غير از فقه مالكى).
از اين رو شيخ مصطفى زرقا و سنهورى با مشكل تصور قبول حواله دين (نه حواله حق) در فقه اسلامى مواجه مى‌شوند. شيخ مصطفى زرقا مدعى است كه فقه اسلامى هر دو حواله را شناخته و قبول كرده است و هر دو در حواله بر مديون موجود هستند (بيان اين مناقشه گذشت); در حالى كه سنهورى مى‌گفت: فقه اسلامى هيچ شناختى به هيچ‌يك از دو حواله ندارد; زيرا حواله حق را نمى‌پذيرد، پس چطور حواله دَين را بپذيرد؟!
وى دو گواه بر اين ادعا ذكر كرده است:
گواه اول: اگر فقه اسلامى حواله دَين را پذيرفته، پس چرا ميان حواله بر »برى« و حواله بر مديون فرق گذاشته است؟ فقه، دومى را فقط قبول دارد، با اينكه هيچ فرقى ميان آنها نيست، پس بر فقه لازم است حواله بر »برى« را هم بپذيرد، با اينكه هيچ‌يك از مذاهب اربعه جز فقه حنفى (آن‌هم با تأخير و تسامح)، به آن معترف نيستند، كه در واقع به عدم پذيرش آن بازمى‌گردد. از اين بيان، آشكار گرديد كه مقصود واقعى آنان از حواله دَين بر مديون، حواله دَين نيست، بلكه فقط از بين بردن دَين اول و ايجاد دَين جديد است;
گواه دوم: اگر آنچه در فقه اسلامى به نام حواله موسوم است، واقعاً حواله باشد (نه از بين بردن دَين اول و ايجاد دَين جديد)، پس چرا پس از حواله، توابع دَين اول ثابت و پابرجا نمى‌ماند، چنان‌كه در حقوق غربى ثابت است؟! وقتى نزد دائن، رهن (وثيقه) بر آن دَين موجود باشد، فقه اسلامى به بقاى رهن بعد از حواله معترف نيست; براى مثال وقتى دَين عبارت باشد از ثمن و بهاى كتاب كه مشترى آن را خريده است، مى‌تواند از اداى ثمن تا گرفتن كتاب امتناع ورزد، لكن بعد از حواله، بايع مى‌تواند ثمن را از »محال عليه« بگيرد، گرچه پيش از دادن كتاب باشد. در اينجا امتناع مزبور روا نيست. همين‌طور بايع مى‌تواند تا گرفتن دَينش - ثمن - از اعطاى كتاب امتناع ورزد، ولى بعد از حواله، حق امتناع معنا ندارد.
در بيان عدم شناخت و پذيرش حواله حق توسط فقه اسلامى، بيان شد كه فقه اسلامى اين را تحت عنوان حواله حق بيان نكرده است، گرچه مسئله بيع دَين و هبه آن باقى مى‌ماند، كه هيچ‌يك از مذاهب اربعه (جز فقه مالكى) آن را قبول نكرده‌اند; و اگرچه به عنوان بيع دَين ذكر شد، ولى مقصود اين‌گونه نيست، بلكه بيع دَين، عبارت است از پرداخت دَين با طول وقت [به جاى دائن]، پس بيع حقيقى نيست، وگرنه وجهى براى تفصيل و فرق ميان بيع دَين به دين به عين نبود، در حالى كه تنها دومى را صحيح دانسته‌اند، نه اولى را. وجه تفصيل آن است كه بيع دَين عبارت است از پرداخت آن با طول وقت; يعنى مشترى دَين مديون را پرداخت مى‌كند و خود به جاى دائن مى‌نشيند.
از آنجا كه در بيع دَين به دَين، پرداختن وجود ندارد، بيع دَين به دَين نزد آنان صحيح نمى‌باشد.
سنهورى در اينجا بيان كرده: فقه اسلامى حواله حق را در خصوص باب ارث، به رسميت شناخته و پذيرفته است و گفته در دَينى كه مورّث از ديگران طلب دارد، وارث به جاى مورّث مى‌نشيند. دليل اينكه فقه اسلامى حواله حق را در اينجا قبول كرد، با اينكه در غير باب ارث نپذيرفت آن است كه گويا وارث، وجود امتدادى مورّث است و گويا امر در مورد وى آسان‌تر است.
فقه اسلامى حواله حق را در باب ارث پذيرفت، ولى حواله دَين را در همان باب قبول نكرد، بنابراين هرگاه مديون باشد، وارث در مقام مورّث نمى‌نشيند، چنان‌كه در حقوق غربى وجود دارد.
اين همان مسيرى است كه براى هر فقهى انتظار مى‌رود، كه حواله حق را پيش از حواله دَين بپذيرد; زيرا چسباندن رشته دَين به دائن، از الصاق آن به مديون نوعى تغبير است; بنابراين تبديل و تغيير دائن آسان‌تر است[32]
آنچه سنهورى متذكر شده، خالى از اشكال نيست; زيرا:
1. بيان ايشان (كه فقه اسلامى چون حواله حق را نپذيرفته، نمى‌تواند حواله دَين را بپذيرد; چراكه سير طبيعى فقه برعكس است; يعنى ابتدا و قبل از حواله دَين مى‌بايست حواله حق را بشناسد)، خلطى است ميان تصورات فقه اسلامى و حقوق غربى از دَين; زيرا حقوق غربى دَين را فقط رشته پيوند ميان دائن و مديون مى‌بيند، نه مال موجود بر ذمه مديون. در اين صورت بر وى مشكل است كه تبديل يكى از طرفين التزام را تصور كند; زيرا التزام مزبور، به طرفين وابسته است، سپس تبديل دائن را قبل از تصورش بر تبديل مديون، تصور مى‌كند; زيرا پيوست رشته به دائن، راحت‌تر از چسباندن آن به مديون است; اما فقه اسلامى به هيچ وجه با اين مشكل روبه‌رو نيست; زيرا دَين را عبارت از مال موجود بر ذمه، و حواله دين را عبارت از نقل مال از مكانى به مكانى ديگر(يعنى از ذمه‌اى به ذمه ديگر، نظير نقل مال خارجى از اتاقى به اتاقى ديگر) مى‌داند. نيز حواله حق را عبارت از تبديل مالك مال موجود بر ذمه مى‌داند. اين دو ارتباطى به يكديگر ندارند، و دو چيز هستند. بنابراين فقه مى‌تواند يكى را بدون ديگرى تصور كند، خواه آنچه تصور كرده، عبارت از حواله حق باشد، نه حواله دين و يا برعكس.
2. دليل اولى (عدم پذيرش حواله دَين در فقه اسلامى) كه وى بيان كرده، و عبارت بود از اينكه چرا ميان حواله بر »برى« و حواله بر مديون فرق گذارده‌اند، در حالى كه مذاهب چهارگانه جز فقه حنفى، آن‌هم با تأخير و سهل‌انگارى، حواله بر »برى« را منكر شده‌اند، كه به عدم پذيرش منجر مى‌شود، صحيح نيست; زيرا وى تنها به فقه اهل‌سنت چشم دوخته و به آن بسنده كرده است، در حالى كه برخى فقهاى شيعه، حواله بر »برى« را پذيرفته‌اند، گرچه برخى ديگر آن را انكار كرده‌اند، ولى انكارشان به دليل مشكل در تصوير اصل حواله نبوده، بلكه به دليل اين بوده كه مدعى بودند: حواله بر »برى« به ضمان بازمى‌گردد، در نتيجه حواله بر »برى« نزد ما وجود ندارد; چراكه در فقه دو باب وجود دارد: يكى باب ضمان، يعنى شخصى دَين ديگرى را ضمانت مى‌كند، و ديگرى باب حواله.
فرق بين ضمان و حواله اين است كه حواله از مديون به طرف كسى كه بعد از حواله، مديون مى‌گردد، صادر مى‌شود، ولى ضمان برعكس است; يعنى از خود كسى كه دَين بر عهده اوست، صادر مى‌شود [ضامن اكنون مديون است] و گفته مى‌شود ماهيت حواله بر »برى« به ضمان بازمى‌گردد; چراكه در حقيقت پذيرش دَين از كسى كه در همين معامله، دَين بر او واقع شده، صادر مى‌گردد و اين عبارت از ضمان است، پس حواله بر »برى« به نحوى كه از ضمان متفاوت باشد، قابل تصور نيست، بنابراين ربطى به مشكل اصل تصوير حواله ندارد.
حق آن است كه حواله بر »برى« نيز صحيح است و به باب ضمان بازنمى‌گردد. بيان و توضيح آن از حوصله مقاله خارج است و به بحث حواله موكول مى‌گردد.
3. دليل دومى كه سنهورى بر عدم پذيرش حواله دَين در فقه اسلامى آورده، به اين صورت بود كه: فقه اسلامى بقاى آثار دَين اول پس از حواله را نمى‌پذيرد. اشكال دليل دوم وى اين است كه باقى نبودن آثار مزبور، به سبب ديگرى غير از تبدل دَين به دَين ديگر و عدم تصوير نقل دَين اول به ذمه ديگرى برمى‌گردد.
مال مرهون، برحسب مرتكزان عرف، وثيقه‌اى است كه بر افراغ ذمه مديون و اداى وظيفه او تأكيد دارد، نه بر وصول مال موجود بر ذمه وى به دائن; به عبارت ديگر، مال مرهون به لحاظ ذمه، وثيقه است، نه به لحاظ مال موجود بر ذمه; زيرا از آنجا كه شخص پس از حواله، ذمه‌اش را فارغ نموده و به وظيفه‌اش عمل كرده است، ديگر موضوعى براى رهن [وثيقه] نمى‌ماند.
بنابراين رهن به لحاظ ذمه اولى تبديل گشته; و اين همان وجه عدم بقاى رهن بر حال اولش است. تغيير يافتن دَين مال مرهون كه ملك محال عليه باشد، نيز نيست; زيرا در رهن، ملك بودن مال مرهون براى راهن، شرط نيست. از اين رو هيچ مانعى نمى‌بينيم كه تصريح كنيم: رهن، رهن بر خود مال قرار داده شده است، به گونه‌اى كه حتى پس از نقل آن از ذمه‌اى بر ذمه ديگر، باز باقى مى‌ماند.
اما درباره عدم جواز تأجيل اعطاى ثمن به منظور اخذ مثمن پس از حواله، با اينكه پيش از حواله حق، چنين كارى را روا داشته، صحيح آن است كه جواز تأجيل ثمن تا گرفتن مثمن بر حسب شرط ارتكازى ضمنى، حقى است ثابت، و بقا و عدم بقاى حق مزبور بعد از حواله، به سعه و ضيق شرط بستگى دارد; اگر شرط، شرط استحقاقى تأجيل خروج از عهده مال تا اخذ مثمن باشد، وقت آن به پايان رسيده است; زيرا مشترى با حواله از عهده مال خارج شده، و مالْ دَين بايع بر محال عليه است كه تأخير در اداى آن جايز نيست; و اگر شرط، جواز مطلق تأجيل اعطاى خود ثمن تا اخذ ثمن باشد، حتى پس از حواله تأجيل صحيح است. مرتكز عقلايى همان اولى است. از اين رو جواز تأجيل پس از حواله، باطل مى‌شود و مانعى از قرار دادن شرط - به طور صريح - به گونه دومى نمى‌بينيم. بنابراين جواز تأجيل پس از حواله باقى مى‌ماند.
هرگاه گفتيم: جواز تأجيل ثمن تا گرفتن مثمن، حكمى است تعبدى، نه از باب شرط ضمنى، پس بايد در مقام فهم بقا يا عدم بقاى آن پس از حواله، به سعه و ضيق مفاد دليل حكم مراجعه كرد.
از آنچه گفته‌ايم، سخن در اثر سوم (جواز تأخير اعطاى مثمن تا گرفتن ثمن و باقى بودن اثر مزبور بعد از حواله به شخصى ديگر) ظاهر شد.
4. آنچه سنهورى در ادامه گفته است كه فقه اسلامى حواله را در باب ارث پذيرفته، ولى حواله دين را در آن - طبق مقتضاى طبيعى سير فقهى - نپذيرفته است، نيز مخدوش است; زيرا مقتضاى طبيعى سير فقهى در اينجا، در حقوق غربى است، نه فقه اسلامى; اما اينكه فقه اسلامى حواله دين را در باب ارث نپذيرفته است، علت ديگرى دارد، و دليل اينكه حقوق غربى در باب ارث آن را پذيرفته، اختلاف موجود در طبيعت فقه اسلامى و قوانين غربى است.
دَين در حقوق غربى صرف التزام است; وقتى مديون بميرد، حقوق غرب، وارث را قائم مقام مورّث در تمامى ديون و اتلافات زائد بر تركه، قرار نمى‌دهد - اين ظلمى آشكار است - و تنها وارث را در مقدار تركه، قائم مقام مورّث مى‌داند; اما دَين در فقه اسلامى، عبارت از مال موجود بر ذمه است; از اين رو ذمه شخص با مرگ از بين نمى‌رود; چراكه ذمهْ ظرف اعتبارى است كه حتى پس از مردن قابل بقا است; از اين رو نيازى به قيام مورّث به جاى وارث در دَين نيست; زيرا مورّث در صورتى كه وارث بميرد، به لحاظ آنچه بوده است، كه لحاظ اموال خارجى موجود مى‌باشد، و به لحاظ آنچه كه از ديگرى طلب دارد، قائم مقام وارث مى‌گردد; پس فقه اسلامى حواله حق را در باب ارث پذيرفته است، اما از لحاظ ديون ثابت بر ميت، ذمه وى تا وقتى كه وفاى دَين نكرده، به همان صورت حياتش باقى است، و جايى براى نشستن وارث به جاى وى و اداى دَين از تركه و سپس ارث بردن از مال نيست، چنان‌كه خداوند متعالى فرمود: »مِنْ بَعْدِ وَصِي‌تً يُوصَى بِهَا أو دَيْنً; [ارث] بعد از وصيت كه وصيت كرد و يا دَينى كه داشته است مى‌باشد«[33]
نظر صحيح آن است كه تركه، ملك ميت بوده و اداى دَين از آن است، نه اينكه ديون به تركه مربوط باشد. بنابراين اگر تركه‌اش به مقدار دَينش وافى نباشد، ذمه ميت مشغول است، تا آنكه متبرعى بيايد و مجاناً دَينش را ادا كند.