تأملى در مبانى استنباط احكام زنان
حسنعلى على اكبريان*

چكيده: اين مقاله به مبانى اختصاصى يا چالشيِ استنباط احكام زنان مى پردازد. در موارد شك در اشتراك و عدم اشتراك حكم زن و مرد اصل اولى وجود ندارد. جنسيت دخالتى در استنباط احكام از ادله عقلى و نقلى ندارد. عدالت با شرايطى در استنباط حكم دخالت دارد ولى اين شرايط بسترى را كه فمينستهاى اسلامى از آن توقع دارند فراهم نمى كند. عرضيات دين جزء شريعت نيست ولى مشكل در شناخت عرضى از ذاتى است. آنچه از اهداف فرعى دين است مانند آنچه از اهداف اصلى دين است جزء دين محسوب مى شود. رويكرد تاريخى به خود رسالت و دين روشى باطل.
كليد واژه ها: مبانى استنباط, احكام زنان, عدالت, اشتراك, دخالت جنسيت, ذاتى و عرضى, اصلى و فرعى.
در فرايند استنباط حكم شرعى, عناصرى وجود دارند كه تأثيرشان منحصر در يك حكم نيست و بر همه يا بخش قابل توجهى از احكام سايه مى افكنند; گرچه فقيه در طول استنباط به اين عناصر تصريح نكند يا توجه تفصيلى به آنها نداشته باشد. در اين ميان, استنباط احكام زنان در رويارويى با انديشه هاى معاصر بيشتر مورد توجه قرار گرفته است. اين نوشتار به بررسى مهم ترين اين عناصر ـ كه به آنها مبنا گفته مى شود ـ در حيطه احكام زنان مى پردازد.

مقدمه: مفهوم شناسى مبانى استنباط

مراد از مبانى استنباط, قضايايى است كه پيش فرض فقيه در استنباط احكام يا بخشى از احكام قرار مى گيرند. در اصطلاح اخصِ مبنا, اين پيش فرض ها بايد غيرفقهى ـ مثلاً كلامى ـ باشند; ولى در اصطلاح اعمِ مبنا, كافى است آن پيش فرض يكى از كبريات استنباط, در استنباط بخشى از احكام باشد, چه آن كبرا, فقهى باشد, چه غيرفقهى[1] مراد از مبانى استنباط در اينجا اصطلاح اعم آن است.
در اين نوشتار برخى از مهم ترين مبانى استنباط احكام زنان كه در منابع فقهى و غيرفقهى, كمتر به آن تصريح شده و تأثير بيشترى در استنباط دارد يا در استنباط احكام زنان چالش ايجاد كرده, مطرح مى شود. اين مبانى به دو دسته تقسيم مى شوند: دسته نخست, اختصاص به استنباط احكام زنان دارد و دسته دوم گرچه مخصوص استنباط احكام زنان نيست, ولى چون كه اولاً, در عصر حاضر چالش هايى را در برابر استنباط احكام زنان ايجاد كرده و ثانياً, كمتر در مباحثِ فقهيِ متعارف مطرح شده اند, در اين نوشتار ارائه مى شوند.

احكام زنان

همه احكام شرعى, مستقيم يا غيرمستقيم,2 به رفتار انسان مربوط است. بخشى از اين احكام ميان زن و مرد مشترك است و بخشى مربوط به يكى از اين دو است. برخى از احكام مربوط به زن, هيچ معادلى براى مرد ندارد مانند احكام دماء ثلاثه, و برخى معادلى براى مرد دارد و حكم زن و مرد در آن مختلف است; مانند احكام ارث و ديه.
در سده اخير آنچه در احكام زنان, بيشتر چالش برانگيز بوده, مربوط به مواردى است كه حكم آن ميان زن و مرد متفاوت است و باعث ترجيح حقوق مردان بر زنان شده است, يعنى احكامى مانند سقوط كلفت وجوب نفقه و جهاد از زنان و هيئت استحبابيِ قعود و سجود در نماز چالشى را ايجاد نكرده است. پس نزاع اصلى بر سر حقوق اجتماعى و مالى, مانند مقدار ارث و ديه, محدوديت در تصدى پست هاى اجتماعى و حقوق زناشويى, و تكاليفى است كه زنان را با دشوارى بيشترى مواجه مى سازند; مانند غسل هاى مخصوص زنان.
در اين نوشتار گرچه توجه خاص مربوط به چنين احكامى است, ولى مبانى آن در همه احكام زنان محل مؤثر است.

محور نخست: مبانى اختصاصى در استنباط احكام زنان
1- اصل اوّلى در شك در اشتراك و عدم اشتراك زن و مرد در حكم

هرگاه دليلى كه يك حكم را براى مرد اثبات مى كند, به وضوح دلالت كند كه آن حكم به مرد اختصاص دارد و يا مشترك بين زن و مرد است و يا قرائن خارجى يا ادله ديگرى حكم زن را معين مى كرد, وظيفه فقيه در استنباط حكم زن روشن است. اما اگر چنين دلالتى وجود نداشت و صرفاً حكم را براى مرد اثبات مى كرد, وظيفه چيست؟ آيا قاعده اى وجود دارد كه حكم زن را معين كند؟3
براى روشن شدن محل بحث توضيح سه نكته لازم است:
نكته اول: در كتب قواعد فقهى قاعده اى به نام (اشتراك) مطرح مى شود كه شبيه محل بحث ما است, اما نسبت قاعده اشتراك با محل بحث ما چگونه است؟ دو احتمال وجود دارد: يكى اين است كه محل بحث ما از مصاديق قاعده اشتراك است. و دوم آنكه اين دو قاعده از هم متمايزند. ظاهر عبارات برخى مانند مرحوم مراغى, مطابق احتمال اول است; اما عبارات برخى ديگر مانند مرحوم بجنوردى, با هر دو احتمال سازگارى دارد. در اين نكته تصريح مى شود كه اين دو قاعده از هم متمايزند و قاعده محل بحث براى قاعده اشتراك, موضوع ساز است.
توضيح آنكه, طبق قاعده اشتراك, اگر دليلى يك حكم را متوجه شخص يا طايفه خاصى كند ـ به گونه اى كه دليل حكم, ابتدائاً شامل غير آن شخص يا غير آن طايفه نشود ـ قاعده اشتراك, باعث اثبات آن حكم براى همه كسانى مى شود كه موضوعِ اخذ شده براى حكم, بر آنها صدق مى كند; يعنى كسانى كه با آن شخص يا آن طايفه در حيثيت تعلق حكم به آنها, اتحاد صنف دارند[4] بنابراين اثبات حكم براى مصاديق ديگر نيازمند احراز اتحاد صنف است و بدون احراز آن, قاعده اشتراك نمى تواند آن حكم را براى فرد مشكوك اثبات كند. با اين بيان تفاوت قاعده اشتراك با محل بحث ما روشن مى شود و آن اين است كه در قاعده اشتراك, موضوع حكم در زمان صدورش معلوم است و اين قاعده حكم را براى همه كسانى كه مصداق موضوع حكم باشند, گرچه خطاب دليلِ حكم متوجه آنها نشده باشد, اثبات مى كند; ولى در قاعده محل بحث ما, اصل موضوع حكم در زمان صدورش مشكوك است و اتحادِ صنف احراز نشده است.
در كلمات فقها نسبت اين دو قاعده مطرح نشده است و تصريح شفافى نيز در بيان اين نسبت وجود ندارد. يكى از مواردى كه تا حدى مى تواند دلالت بر اين نسبت كند, توضيحى است كه معمولاً در ذيل قاعده اشتراك درباره چگونگى خروج موارد اختلاف زن و مرد از قاعده اشتراك داده مى شود. مرحوم مراغى, خروج اين موارد را از باب تخصيص از قاعده اشتراك مى داند,5 برخلاف مرحوم بجنوردى كه خروج اين موارد را از باب تخصص دانسته است[6]
تحليل از خروج تخصصى به دو بيان ممكن است: بيان اول همان است كه در توضيح فرق دو قاعده گفته شد; يعنى قاعده اشتراك در جايى است كه اتحادِ صنفِ فردِ موردِ خطاب و فرد ديگرى كه قاعده اشتراك مى خواهد حكم را براى آن اثبات كند, احراز شده باشد. پس موضوعِ قاعده اشتراكِ زن و مرد كه در پى بررسى اتحاد در صنف است, از موضوع قاعده اشتراك خارج است. برخى از عبارات مرحوم بجنوردى مؤيد اين بيان است[7] بيان دوم آن است كه خروج موارد اختلاف زن و مرد در حكم, به نكته وجود دليل خاص در تفاوت صنف است. برخى ديگر از عبارات مرحوم بروجردى اشاره به اين بيان دارد[8] تفاوت بيان دوم با بيان نخست در اين است كه در بيان دوم, فقط مواردى از قاعده اشتراك خارج اند كه عدم اتحاد صنف احراز شده باشد, برخلاف بيان نخست كه موارد شك در اتحاد صنف را نيز خارج مى دانست.
به هرحال, با قطع نظر از اينكه در كتب قواعد فقهى چه نسبتى ميان اين دو بيان شده است, از ديدگاه نويسنده موارد شك در اتحاد زن و مرد در حكم, كه در آن اتحاد در صنف, اول الكلام است, از قاعده اشتراك خارج است[9] گذشته از اين, غالب ادله قاعده اشتراك را نيز ناظر و يا شامل محل بحث نمى داند, جز برخى از آنها را كه در اين نوشتار بررسى خواهند شد.
نكته دوم: موضوع حكم اگر با الفاظى بيان شود كه معناى آن شامل زن و مرد مى شود, مانند (من) موصول در آيه (للّه على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلاً)[10] كه مشترك ميان زن و مرد است, از محل بحث خارج خواهد بود; زيرا در چنين مواردى اشتراك زن و مرد از ظاهر ابتدايى (موضوع له) لفظ به دست آمده است.
نكته سوم: اگر هرگونه دليل يا قرينه خاصى شمول يا عدم شمول آن حكم را براى زن روشن كند, حكم زن براى فقيه روشن مى شود, ولى سرايت حكم به زن, مستند به آن دليل و قرينه خاص است و وجود دليل و قرينه خاص, خارج از موضوع قاعده اشتراك زن و مرد در حكم است.

1ـ2 اقوال در مسئله

سه قول در اين زمينه مى توان مطرح كرد; زيرا هنگام شك در دخالت جنسيت مرد در موضوع حكم, يا اصل و قاعده اى نداريم, يا اصل بر دخالت است, و يا بر عدم دخالت.
1ـ2ـ1 عدم وجود اصل: يعنى وجود حكم براى مرد, هيچ قرينيتى براى كشف وجود يا عدم حكم براى زن ندارد و دليل حكم مرد از حيث دلالت بر حكم زن, ساكت است.
بررسى: از نظر منطق اصول فقه, اثبات يك اصل نيازمند دليل است, ولى در نفى يك اصل, عدم احراز دليل بر آن كافى است[11] بنابراين ادله دو قول ديگر را بررسى كرد; اگر يكى از آن دو به اثبات رسيد, اين قول باطل مى شود, ولى اگر ادله هيچ يك از آنها تمام نبود, اين قول اثبات مى گردد. شهيد ثانى كه اين قول را پذيرفته است, نوع ادله اى كه او براى آن اقامه مى كند, از سنخ ادله اى است كه با پاسخ قول سوم سازگارى دارد[12] راقم اين سطور نيز به دليل وضوح عدم تماميت قول دوم, و عدم احراز تماميت قول سوم, اين قول را مى پذيرد و اثبات آن را به بررسى ادله دو قول ديگر وامى گذارد.
1ـ2ـ2 اصالت اختلاف: يعنى هنگام شك در دخالت جنسيت مرد در موضوع حكم, اصل بر دخالت است و دليلى كه حكم را متوجه مرد كرده, دلالت بر اختصاص آن به مرد دارد و فقيه فتوا مى دهد كه آن حكم براى زن ثابت نيست. بايد توجه داشت كه اصالت اختلاف دو ادعا دارد: يكى اينكه حكم براى مرد ثابت است. دوم اينكه آن حكم از زن سلب مى شود. به عبارت ديگر, در اينجا بايد به تفاوت دو اصطلاح توجه داشت: يكى (اختصاص) كه اقتضاى سلب حكم از زن را دارد, و ديگرى (عدم اطلاق) كه اقتضايى در سلب و اثبات حكم براى زن را ندارد[13]
دليل اين قول ـ گرچه نويسنده قائلى براى آن نيافت ـ مى تواند اعتبار مفهوم لقب باشد; يعنى مفهوم قيد مستفاد از لفظ مذكر, اقتضاى سلب حكم از مؤنث را دارد.
بررسى: استدلال اين قول مبتنى بر پذيرش مفهوم لقب است و بطلان اين مبنا در علم اصول فقه, مستند به ظهور عرفى, اثبات شده است[14]
1ـ2ـ3 اصالت اشتراك: يعنى به هنگام شك در دخالت جنسيت مرد در موضوع حكم, اصل بر عدم دخالت است و فقيه فتوا مى دهد كه آن حكم براى زن نيز ثابت است. براى اين قول مى توان به ادله زير تمسك كرد:
دليل اول15: حقيقت وجودى زن و مرد يكى است و جنسيت از عوارض جسم انسان است. اين وحدت حقيقت, اقتضاى وحدت حكم را دارد. البته به دليل تفاوت جسم زن و مرد, ممكن است برخى از احكام زن و مرد كه مربوط به فضايل و معارف نيست,16 تفاوت كند, اما اين تفاوت نيازمند قرينه خاص است17 و تا قرينه اى نباشد, اصل بر اشتراك حكم است.
بررسى: اولاً, به فرض كه حقيقت انسان و فضايل و رذايل او مذكر و مؤنث نداشته باشد, اما فقه به شناخت احكام مربوط به انسان ها با تمام خصوصياتشان مى پردازد و مقام احكام, مقام فعل است, نه فضايل و رذايل, و چه بسا انسان هايى كه در فضايل يكسان اند, احكام متفاوت داشته باشند; مانند نماز مسافر و حاضر.
ثانياً, صحيح است كه در مكتب عدليه, احكام تابع مصالح و مفاسد است, ولى اين مصالح و مفاسد, حكمت احكام اند, نه علت آنها,18 تا براساس آن بتوان گستره موضوع احكام را كشف كرد.
دليل دوم: فرهنگ محاوره اى قرآن دخالت جنسيت در خطابات را ابطال كرده است[19] آيات قرآن كريم را مى توان از اين جهت به سه دسته تقسيم كرد:
دسته اول آياتى كه با خطاب مشترك همه مردم را مخاطب قرار مى دهد; مانند (ياايها الانسان)[20]
دسته دوم آياتى كه با تصريح به اشتراك زن و مرد, فرهنگ محاوره اى بدون دخالت جنسيت را القاء مى كند; مانند (من عمل صالحاً من ذكر أو أنثى وهو مؤمن فلنحيينّه حياة طيبة)[21]
دسته سوم آياتى است كه با صيغه مذكر بيان شده است.
كسانى كه با دو دسته پيشين آيات, فرهنگ محاوره اى قرآن را شناخته باشند, هرگز اين صيغه هاى مذكّر را در مقابل زن نمى پندارند[22]
اين بحث زبان شناسانه بسيار نزديك است به استدلال فقها به تغليب براى سرايت دادن احكام مردان به زنان, در جايى كه به لسان مذكر وارد شده است; مثلاً شهيدثانى (نذر عتق كل مملوك قديم) را شامل كنيز نيز مى داند. دليل او يكى از دو امر است: يا تغليب, مانند اِخوه و اَبناء و شمسَين و قمرَين; يا وضع لغوى, به اين توجيه كه جمع براى شمول مذكر و مؤنث وضع شده است, گرچه مفردش فقط شامل مذكر شود[23]
بررسى: اولاً, هرچند فرهنگ محاوره اى ياد شده صحيح باشد, براى اثبات اصالت اشتراك زن و مرد در حكم كافى نيست; زيرا ظهورى كه مى توان در اين فرهنگ محاوره اى پذيرفت, ناشى از قرينه مناسب حكم و موضوع است و از آنجا كه اين قرينه, قرينه خاص است و در همه جا عموميت ندارد, ظهور مستند به آن نمى تواند اصالت اشتراك را در مقام شك اثبات كند, و چنان كه در توضيح محل بحث گفته شد, اين موارد از محل نزاع خارج است.
ثانياً, استعمال لفظ مذكر در معنايى كه شامل مذكر و مؤنث باشد, مجازى است24 و استعمال مجازى جز با قرينه صحيح نيست.
ثالثاً, لفظ جمع, دلالت بر تكرار واحدِ خود دارد و واحدِ مذكر جز بر سبيل تغليب و مجاز شامل مؤنث نمى شود[25] پس لفظ مذكر حتى اگر جمع هم باشد, براى شمول مؤنث نيازمند همان قرينه تغليب است.
رابعاً, شارع در ده ها حكم, ميان زن و مرد تفاوت گذارده است و اين امر باعث مى شود آرام آرام شهرتِ مجاز تغليب نيز در نظر آنان كم رنگ شود و دايره موارد مشكوك در حكم زنان در جايى كه خطاب به لفظ مذكر است, وسيع تر گردد. در اينجا صرفاً به مهم ترين مواردى كه شارع خود به اختلاف حكم زن و مرد تصريح كرده است, اشاره مى كنيم:
مطلوبيت غسل جمعه در سفر,26 مستحبات وضوء,27 كوتاه كردن ناخن,28 استعمال عطر,29 كيفيت قرار دادن ميت زن و مرد در برابر امام در نماز ميت,30 كيفيت قرار گرفتن زنان و مردان در صفوف نماز ميت,31 پوشيدن لباس حرير,32 زينت كردن به طلا,33 كيفيت تكرار اذان,34 وجوب بلند خواندن نماز,35 استحباب بلند گفتن تكبير در عيد قربان و فطر,36 جواز امامت در نماز فقط براى زنان,37 پذيرش و عدم پذيرش شهادت در هلال,38 سوار شدن بر زين,39 مطلوبيت و كيفيت سلام كردن,40 استحباب بلند گفتن تلبيه,41 حرمت زير سايه رفتن براى محرم,42 تأكيد بر استحباب دخول كعبه,43 تأكيد بر استحباب استلام حجر,44 استحباب هروله در سعى,45 حلق و تقصير در عمره و حج,46 جواز افاضه از مشعر الحرام قبل از فجر,47 مطلوبيت غيرت و حكم جواز تعدد زوجات براى مرد نه زن,48 شهادت براى طلاق,49 عدم ارث از زمين,50 نصف بودن ارث اناث نسبت به ذكور,51 تفاوت زن و مرد در جهاد واجب,52 تفاوت ديه اعضاى زن و مرد وقتى از ثلث ديه كامل بيشتر شود[53]
وجود روايات فراوان در اين موضوعات و مانند اينها, باعث مى شود كه حتى اگر مردم زمان شارع در وهله نخست و قبل از تخاطب مستمر با شارع, ارتكاز اشتراك داشته بودند, اين ارتكاز شكسته شود, يا دست كم توانايى انصراف دادن لفظ مذكر را از معناى حقيقى به معنايى كه شامل مرد و زن شود, از دست بدهد.
دليل سوم: تنقيح مناط و الغاى خصوصيت. اگر حكم در لسان دليل بر يك عنوان رفته باشد, ولى ويژگى هاى خاص آن عنوان هيچ دخالتى در ثبوت حكم براى آن نداشته باشد, آن ويژگى ها از موضوع حكم خارج مى شود و حكم براى عنوان ديگرى كه اعم از افراد نخست است, ثابت مى شود. به اين فرايند كشف موضوع, الغاى خصوصيت گفته مى شود. اگر در جايى كه حكم در لسان دليل براى يك عنوان ثابت شده باشد و ما مناط آن حكم را از دليلى كشف كرده باشيم و احراز كنيم كه آن مناط در عنوان ديگرى نيز وجود دارد, آن حكم براى عنوان دوم نيز ثابت مى شود. به اين فرايند سرايت حكم, تنقيح مناط مى گويند.
مرحوم مراغى براى اثبات قاعده اشتراك, به نام تنقيح مناط و با ادبيات الغاى خصوصيت, امور ديگرى را نيز بر آن اضافه كرده كه نويسنده آن را در قالب قاعده اشتراك مرد و زن در حكم ارائه مى دهد45: اگر يك حكم براى مرد ثابت و ثبوت آن براى زن مشكوك باشد, باتوجه به تبعيت احكام از مصالح و مفاسد, قاعده عقلاييِ لزوم دفع ضرر و جلب منفعت اقتضا مى كند كه همان مصلحت و مفسده براى زن نيز رعايت شود و حكم براى او نيز ثابت گردد. احتمال دخالت جنسيت در حكم نيز اعتبارى ندارد; چرا كه اصل, عدم دخالت هر قيدى در موضوع حكم است, مگر اينكه دليلى بر آن اقامه شود. دليل اين اصل, بناى عقلاست, بدين بيان كه اگر مردى فعلى انجام داد و ضررى از آن ديد و آن ضرر آن قدر زياد بود كه پرهيز از نظر عقلا الزامى بود, زنانى كه از اين فعل خبردار مى شوند, آن فعل را ترك مى كنند; گرچه در دخالت خصوصيت مردى در ترتب ضرر مذكور شك داشته باشند.
بررسى: مركز اصلى اين دليل دو نكته بود: يكى اينكه احكام تابع مصالح و مفاسدند و اين مصالح براى زن و مرد مشترك است. دوم اينكه بناى عقلا هنگام شك در دخالتِ قيدِ جنسيت در ترتب مصالح و مفاسد, عدم اعتنا به احتمال دخالت جنسيت است. اما هر دو نكته با اشكال مواجه است.
اشكال نكته اول اين است كه ادعاى آن ـ به فرض صحت ـ مربوط به عالم ثبوت است و ما راهى به عالم ثبوت جز از طريق ادله نداريم. پس اين ادعا كه مصالح و مفاسد براى زن و مرد مشترك است, زمانى قابل اثبات است كه ما دليلى اثباتى بر آن داشته باشيم و فرض مسئله اين است كه چنين دليلى هنوز تمام نشده است و اين ادعا تازه مى خواهد اين دليل را ايجاد كند.
اشكال نكته دوم اين است كه اولاً, ارتكاز متشرعان باتوجه به عاملى كه در بررسى دليل دوم گفته شد, اصالت اشتراكِ عقلا را تأييد نمى كند و گرچه بناى عقلا چنان باشد كه ادعا شده, ارتكاز متشرعان با آن متفاوت است يا دست كم احراز آن را مخدوش مى كند. ثانياً, عقلا در جايى كه مى توانند مصالح و مفاسدِ كارى را بشناسند و در حيطه ادراكى خود مى دانند, چنين بنايى دارند, ولى در امورى كه نمى شناسند, چنين بنايى ندارند. براى مثال, بناى غيرپزشكان در استعمال داروها بدون درنظر گرفتن احتمال دخالت چيزى در درمان نيست تا خودسرانه به صرف مشابهت فى الجمله بيمارى, به استفاده از دارو اقدام كنند. ثالثاً, اينجا نيز مناسبت حكم و موضوع قرينه عقلا در سرايت حكم است و عقلا نيز در مواردى كه اين قرينه نباشد, چنين بنايى ندارند.
خلاصه آنكه تنقيح مناط نيز مبتنى بر قرينه مناسب حكم و موضوع است و در واقع, اين قرينه, پل ارتباطى ميان قول عدم اصل اوّلى و قول اصالت اشتراك است.
دليل چهارم: استقرا, يا قاعده اعم اغلب. ما مى بينيم احكام زن و مرد در غالب موضوعات مشترك و در موارد اندك و نادرى مختلف است. پس در هر موضوعى كه شك كرديم آيا حكم زن و مرد در آن مشترك است يا مختلف, اين موضوع مشكوك را حمل بر افراد غالب كرده, حكم به اشتراك زن و مرد در آن مى كنيم[55]
بررسى: قاعده اعم ّ اغلب كه بر محور غلبه كمى استوار است, اولاً به خودى خود اعتبار كافى ندارد; زيرا يقين و اطمينان نمى آورد و معتبر دانستن آن از سوى ميرزاى قمى, به دليل اعتبار مطلقِ ظن و پذيرش انسداد باب علم و علمى است65 و اصلِ اين انسداد تمام نيست[75] ثانياً, باتوجه به موارد فراوانى كه دليل خاص بر اختلاف حكم ميان زن و مرد وجود دارد, اصل غلبه ياد شده, ظن درخور اعتنايى ايجاد نمى كند تا براساس مبناى تراكم ظنون به كار آيد. پس اين دليل, هم اشكال صغروى دارد و هم اشكال كبروى.
دليل پنجم: مفهوم ادله احكام اختصاصى زن و مرد; مثلاً رواياتى كه بخشى از آنها در بررسى دليل دوم گفته شد, با بيان احكام اختصاصى زنان اين مسئله را مى رساند كه در غير از اين احكام, زنان با مردان مشترك اند[85]
بررسى: اولاً, بسيارى از رواياتى كه در بيان احكام اختلافى زن و مرد است, به صورت پرسش از معصوم است و مفهومِ ياد شده در جايى شكل مى گيرد كه امام ابتدائاً حكم اختصاصى زن را بگويد.
ثانياً, اگر اين موارد, اندك (يكى دو مورد) بود, مانند اختصاصات نبى(ص),59 شايد مفهومِ ياد شده شكل مى گرفت; ولى با وجود تفاوت هاى فراوانى كه ميان احكام زن و مرد در تصريحات معصومان(ع) وجود دارد, اين مفهوم شكل نمى گيرد; بلكه چنان كه در بررسى دليل دوم گفته شد, وجود اين موارد باعث مى شود كه حتى اگر پيش از آن, ارتكاز اشتراك ثابت بود, اين ارتكاز شكسته شود يا دست كم توانايى انصراف دادن لفظِ مذكر را از معناى حقيقى به معنايى كه شامل زن هم بشود, از دست بدهد.
خلاصه آنكه با ابطال ادله اصالت اختلاف و ناتمامى ادله اصالت اشتراك, قول نخست يعنى عدم اصل اولى اثبات مى گردد. براين اساس, فقيه بايد در موارد شك, به قرائن خاص در مورد دليل ـ مانند مناسبت حكم و موضوع ـ رجوع كند. اگر اين قرائن توانست به مدد فقيه بيايد و بداند كه بايد از جنسيت مرد الغاى خصوصيت كند, يا بفهمد كه جنسيت مرد خصوصيت دارد, تكليف او روشن است كه در غالب موارد چنين است و در غير اين صورت, دليل مذكور از حيث دلالت بر حكم زن مجمل مى شود و در صورت نبود ادله ديگر, بايد به اصول عملى تمسك جست.

2- دخالت جنسيت در استنباط

آيا فهم زنانه با فهم مردانه از ادله احكام يك سان است؟ اين مسئله در ادبيات فمينيسم به صورت كلى تر, با عنوان جنسيت و علم مطرح است و نوع مباحث آن نيز از سنخ مباحث فلسفه علم به معناى عام است[06] از آنجا كه طرح اين مباحث و نيز ادبيات آن با مباحث و ادبيات مبانى استنباط احكام شرعى فاصله زياد دارد, مطالب مرتبط با آن را در قالب و ادبياتى نزديك به استنباط احكام شرعى ارائه مى دهيم.
براى پاسخ به اين پرسش مى توان ميان استنباط از ادله عقلى و نقلى تفكيك قائل شد; زيرا نوع بحث هايى كه در ادله عقلى مطرح مى شود, متفاوت با بحث هايى است كه در ادله لفظى وجود دارد.

2ـ1 بررسى دخالت جنسيت در استنباط از ادله عقلى

پيش از ورود به بحث بايد, باتوجه به چند نكته محل نزاع روشن شود:
نكته اول: ادله اى كه در فقه ما مستند احكام شرعى قرار مى گيرد, به نقلى و غيرنقلى تقسيم مى شود. ادله غيرنقلى شامل اجماع, ارتكاز, سيره عقلا و متشرعه, و حكم عقل است. از اين ميان, اجماع, ارتكاز و سيره عقلا و متشرعه, وسايل غير لفظيِ احراز سنت اند و خودشان مستقلاً دليل حكم نيستند, ولى حكم عقل خود به تنهايى مى تواند دليل بر حكم شرعى باشد. ما در اينجا فقط از دليل عقلى بحث مى كنيم; گرچه بحث از دخالت جنسيت در كشف سنت از اين وسايل غيرلفظى نيز شايان بحث مستقل اند.
نكته دوم: دليل عقلى به مستقل و غيرمستقل تقسيم مى شود. دليل عقلى غير مستقل, از راه شناخت ملازمه يك حكم معلوم و يك حكم ديگر, شرعيت آن حكم ديگر را كشف مى كند. دليل عقلى مستقل از راه حكم خود به حسن يا قبح يك عمل و ملازمه ميان حكم خود و حكم شرع, شرعيت حكم خود را به اثبات مى رساند. از اين ميان, بحث ملازمه كه در دو قسم دليل عقلى است, مربوط به عقل نظرى است و بحث حسن و قبح مربوط به عقل عملى. محل بحث ما هر دو قسم دليل عقلى است.
باتوضيح محل نزاع, مى گوييم: مبناى پذيرفته اين نوشتار, عدم دخالت جنسيت در استنباط حكم شرعى از ادله عقلى است. از اين رو, شكل ارائه مباحث به صورت پاسخ به ادله مبناى دخالت و اثبات مبناى مختار خواهد بود.
دليل اول: برترى مردان در علوم عقلى. در طول تاريخ, مردان در علوم عقلى موفقيت و بروز بيشترى نسبت به زنان داشته اند و تعداد فيلسوفان و رياضى دانان مرد به مراتب بيشتر از زنان بوده است. اين نكته شاهد برترى نيروى تعقل در مردان خواهد بود.
بررسى: اولاً, در بررسى شاهد تاريخى در علوم عقلى, بايد دخالت عوامل اجتماعى نيز مورد توجه قرار گيرد و چه بسا توزيعِ نابرابرِ فرصتِ بروز در اين علوم, عامل مهمى در تحقق اين شاهد بوده است و همين احتمال, شهادت ياد شده را تضعيف مى كند.
ثانياً, اين شاهد, به فرض صحت, حداكثر دلالت بر برترى بيشتر مردان نسبت به بيشتر زنان دارد, و اين منافى آن نيست كه در علوم عقلى, برخى زنان برتر از برخى مردان باشند و اين قابل انكار نيست.
دليل دوم: رواياتى كه دلالت بر برترى عقل مردان از زنان مى كند; مانند سخن حضرت امير(ع) كه فرمود:
اى مردم, زنان در ايمان, ارث و عقل نقص دارند. اما نقص ايمانشان به جهت معاف بودن از نماز و روزه در ايام حيض است. اما نقص عقلشان به اين سبب است كه شهادت دو زن, معادل شهادت يك مرد است. اما نقص ارثشان به اين جهت است كه سهم آنان از ارث نصف مردان است[16]
اين دليل آنچه را كه دليل نخست با شاهد تاريخى ادعا مى كرد, با تعبد به حديث اثبات مى كند.
بررسى: اولاً, روايت يا دشده و روايات مشابه آن, داراى محمل هايى26 است كه فقط برخى از آنها براى اين استدلال مناسب است و صرف وجود اين محمل ها, استدلال را مخدوش مى كند; ثانياً, ظاهر روايت ياد شده اين است كه نقصان عقل زنان فقط در مورد عدم پذيرش شهادت آنان است, نه در استدلال كردنشان. حكمتى نيز كه در قرآن كريم براى عدم يك سانى زن و مرد در شهادت ذكر شده,36 مربوط به تعقل و استدلال نيست.
ثالثاً, حكمت ياد شده بر فرض كه با تعقل و استدلال مرتبط باشد, بيش از يك حكمت نيست و در جاى خود اثبات شده است كه حكمت, مصلحت نوعى دارد و لازم نيست در همه مصاديق حكم اطّراد داشته باشد[46] پس حكمت ياد شده, منافاتى با امكان برترى تعقل برخى زنان از برخى مردان ندارد.
دليل سوم: در دو دليل پيشين, سخن در برترى عقل مرد از عقل زن بود. در اين دليل, مسئله در صِرف تفاوتِ تعقلِ زنانه و تعقل مردانه است. آيا ممكن است تعقل زنانه در يك مسئله به نتيجه اى برسد و تعقل مردانه به نتيجه اى ديگر, بدون اينكه قوت و ضعف استدلال در آن نقش داشته باشد؟ اگر پاسخ مثبت بود, مى توان گفت زنان در مسائل مربوط به خود بايد به استدلال عقلى خود پاى بند باشند و نه تنها مى توانند به استدلال خود تكيه كنند, كه استدلال مردان براى زنان كفايت نمى كند[56]
بررسى: اولاً, آنچه گفته شد, فقط احتمال تفاوت است, اما به رغم اينكه هيچ دليلى براى آن بيان نشده است, در اينجا حتى احتمال آن را نيز بررسى مى كنيم.
ثانياً, تفكيك ميان احكام زنان و مردان, دقيق نيست; زيرا غالب احكام زنان به مردان نيز مرتبط است, حتى احكام حيض[66] همين كه برخى از احكام زنان به مردان نيز مرتبط مى شود, نمى توان به استدلال هاى جداگانه براى زن و مرد قائل شد[76]
ثالثاً, هر استدلال عقلى, از صورت و ماده اى تشكيل شده است. صحت استدلال منوط به نتيجه دادن صورت و صدق ماده است[86] بديهى و ضرورى است كه نتيجه دادن صورت و نيز صدق ماده, زن و مرد نمى شناسد; زيرا استدلال عقلى مى خواهد چيزى را اثبات كند و آن چيز, وحدت دارد. اگر قضيه اى كه زن درباره آن چيز تعقل مى كند, با قضيه اى كه مرد از همان حيث از آن چيز تعقل مى كند متفاوت باشد, ممكن نيست هر دو مطابق واقع باشد; زيرا واقع بيش از يكى نيست[69]
دليل چهارم: اين دليل دفاع از دليل سوم است با پاسخ به آنچه در بررسى آن گفته شد. استدلال عقلى در مسائل تكوينى و اعتقادى, با استدلال عقلى در اعتباريات و احكام متفاوت است و اين نكته كه (واقعيتِ تعقّل شده, يكى است و نمى توان دو تعقل متفاوت از آن داشت), فقط در تكوينيات و عقايد است. نكته اين تفاوت در فرق ميان اعتباريات و تكوينيات است. در معقول تكوينى, در عالم خارج, يك چيز بيشتر وجود ندارد كه بايد تعقل شود و فهم عاقل, يا مطابق با آن است يا مخالف با آن, چه عاقل مرد باشد, چه زن. اما در معقول اعتبارى, شايد حكم اعتبار شده براى زنان در همان مقام جعل شارع, متفاوت با حكم اعتبار شده براى مردان باشد. از اين رو, نمى توان با معيارِ صدقِ ماده, معقولِ اعتبارى را الزاماً يكى دانست.
بررسى: در پاسخ به اين دفاع مى توان گفت: ارتباط وثيق احكام زنان و مردان و عدم قابليت تفكيك كامل ميان احكام آنان, مجالى براى اين تفاوت نمى گذارد و آنچه از تفاوت تكوينيات و اعتباريات استفاده شد, مغالطه اى بيش نيست. هرچند, هم تفاوت واقعيات و اعتباريات در جاى خود صحيح است و هم تفاوت تعقل در آن دو, اما اين تفاوت, براى مستدل ّ فايده ندارد; زيرا حكم زن در مسئله اى كه به مرد مرتبط است, يكى بيش نيست و چنان كه گفته شد, ممكن نيست دو فهم متفاوت از يك چيز, هر دو صحيح باشد.
بله, اگر هريك از زن و مردى كه صلاحيت استنباط را دارند, با دليل عقلى اى كه دارند, به نتيجه قطعى برسند و اين دو نتيجه با هم متفاوت باشد, و طبق آنچه قبلاً گفتيم دست كم يكى از آنها خطا كرده باشد, خطا كننده در استنباط خود معذور است. اما اين نكته مخصوص تفاوت زن و مرد نيست و هر دو فقيهى چنين اند.
شواهد: در اينجا شواهدى را بر يك سانى استدلال عقلى زنان و مردان اقامه مى كنيم:
ييك: استدلال هاى عقلى اى كه مردان براى زنان, يا بالعكس, يا انسان ها براى يكديگر, باقطع نظر از جنسيت, در مسائل مختلف عقلى در علوم عقلى اقامه و ديگرى را قانع مى كنند;
دو: استدلال هاى عقلى اى كه در آيات07 و روايات امامان معصوم(ع) آمده و جنسيت خاصى را در مخاطب خود لحاظ نكرده است[17]
سه: استدلال عقلى اى كه حضرت زهرا(س) در مسائل اعتقادى در خطاب به جمعيت مردان و زنان بيان فرمود[27]
چهار: پيامبر اسلام(ص) پس از شنيدن استدلال عقلى پيرزنى بر وجود خداوند, مردم را به دينى همچون دين او دعوت كرد[37]
اگر استدلال عقلى زنان متفاوت با استدلال عقلى مردان بود, نه استدلال عقلى قرآن و امامان معصوم(ع) و فاطمه زهرا(س) در خطاب عام به زن و مرد صحيح بود و نه توصيه پيامبر(ص) به آموزه دينى آن پيرزن.
خلاصه اينكه دخالت جنسيت در استنباط احكام شرعى از ادله عقلى, نه تنها دليل روشنى ندارد, كه ادله و شواهدى نيز برخلاف آن هست.

2ـ2 بررسى دخالت جنسيت در استنباط از ادله نقلى

آيا فهم زنان و مردان از آيات و روايات يك سان است؟ يا جنسيت در فهم از الفاظ دخالت دارد؟ براى روشن شدن محل بحث, بايد به سه نكته توجه كرد:
نكته اول: بى شك اعتقادات انسان مى تواند دخالت در فهم او از الفاظ داشته باشد. ممكن است مردى با پيش فرض هايى به الفاظ قرآن و روايات رجوع كند و زنى با پيش فرض هاى ديگر, كه در اين حال, فهم آنان از قرآن و روايات متفاوت مى گردد. در اينجا علت تفاوت در فهم, تفاوت پيش فرض هاى آنهاست, نه جنسيت آنها; به گونه اى كه اگر مرد ديگرى با پيش فرض هاى آن زن, و زن ديگرى با پيش فرض هاى آن مرد, به قرآن و روايات رجوع كنند, فهم مرد جديد مانند زن اول و فهم زن جديد مانند مرد اول خواهد بود. پس بايد توجه داشت كه محل بحث در صرف دخالت جنسيت است; يعنى آيا جنسيت زن ـ از آن جهت كه زن است ـ دخالت در فهم او از الفاظ دارد و بالعكس؟
بله, در اين بحث اگر پيش فرضى لحاظ شود كه فرض آن براى زنان ضرورى باشد و براى مردان محال, به گونه اى كه هيچ زنى نتواند ذهن خود را از آن پيش فرض خالى كند و هيچ مردى نيز نتواند آن را فرض كند, دخالت تأثير آن پيش فرض نيز در فهم از الفاظ محل بحث خواهد بود. ولى ادعاى وجود چنين ضرورت و امتناعى, به دليل بداهت و وجدان عرفى, باطل است.
نكته دوم: وقتى سخن از عوامل مؤثر در فهم معانى الفاظ پيش مى آيد, بايد دو مسئله را از هم تفكيك كرد: اول اينكه چه عواملى آگاهانه يا ناآگاهانه در فهم از الفاظ تأثير دارند. دوم اينكه شخصى كه مى خواهد معانى الفاظ را بفهمد و مراد گوينده را درك كند, چه عواملى را بايد دخالت بدهد و از دخالت چه عواملى بايد بپرهيزد. پاسخ مسئله اول, توصيفى و از سنخ قضاياى خبرى است; در حالى كه پاسخ مسئله دوم توصيه اى است. ممكن است عاملى ناخودآگاه در فهم معانى الفاظ دخالت كند, ولى انسان بايد آگاهانه جلو اين دخالت را بگيرد تا فهم صحيحى از الفاظ براى او حاصل شود. محل بحث ما گرچه مى تواند هر دو مسئله باشد, ولى غرض اصلى, مسئله دوم است; زيرا وقتى سخن از مبانى استنباط مى شود, آنچه بايد در استنباط دخالت داشته باشد, مطرح مى شود, تا طريق صحيح استنباط روشن گردد.
نكته سوم: در سير تحولات مباحث هرمنوتيك, دو مبناى كاملاً متفاوت وجود دارد: مبناى اول از گذر فهم معناى لفظ در پى فهم مراد متكلم است; اما مبناى دوم خود را از فهم مراد متكلم فارغ ديده, مراد او برايش موضوعيت ندارد, بلكه در پى فهم معنايى است كه از لفظ فهميده مى شود و چه بسا بداند كه اين معنا متكلم نبوده است[47] مبناى اصوليان در فهم معانى الفاظ در استنباط, مانند مبناى اول هرمنوتيست ها است.
با توضيح محل نزاع, مى گوييم: نظريه اى كه در اين نوشتار, مطرح شده و دلايل آن بررسى مى شود, نظريه اى است كه از ديدگاه نويسنده, مرتكز فقها و اصوليان بوده است; گرچه تصريح به آن نشده باشد. اميد است طرح نظريه مذكور و بيان ادله و شواهد آن, مانند آنچه در استنباط از ادله عقلى گفته شد ـ با استفاده از مباحثى كه در منطق و اصول فقه گفته شده است ـ گامى باشد براى ورود علمى اين مسئله در فضاى مكتوبات علمى, تا موافق و مخالف مسير بحث را پى گيرند.
اين نظريه داراى پنج مقدمه است:
مقدمه اول: مردم, اعم از زن و مرد, معنايى را بر عهده متكلم, چه زن باشد و چه مرد, مى گذارند كه عموم مردم آن را مى فهمند. به چنين معنايى (معناى ظاهر) يا (ظهور) مى گويند.
مراد از (به عهده متكلم گذاشتن يك معنا) آن است كه اگر او اراده آن معنا را انكار و اراده معناى ديگرى را ادعا كند, از او نمى پذيرند, مگر آنكه قرينه اى بر مدعاى خود بياورد. همچنين اگر كسى, فهم آن معنا را انكار و فهم معناى ديگرى را ادعا كند, از او پذيرفته نمى شود, مگر اينكه قرينه اى بر مدعاى خود بياورد. به عبارت ديگر, در مقام احتجاج, هم متكلم مى تواند بر ضد شنوندگان به آن معناى ظاهر تمسك كند و هم شنوندگان مى توانند بر ضد متكلم به آن تمسك جويند. به اين معنا از بر عهده گذاشتن يا صحت احتجاج كردن, (حجيت عرفى و عقلايى) مى گويند[57]
مقدمه دوم: شارع, يعنى خداوند, و معصومان(ع) از اين رويه مردم در فهم معانى الفاظ آگاه اند و مى دانند كه اگر با مردم سخن بگويند و آنان را در فهم معنا به حال خود بگذارند, با همين رويه معناى آن سخن را مى فهمند. پس اگر اين رويه را نپسندند, بايد با تصريحات خيلى روشن و زياد, به گونه اى كه مردم متوجه آن شوند, روش خود را بيان كنند; در حالى كه هيچ روشى غير از اين براى مردم بيان نشده است. با اين مقدمه, (حجيت شرعى ظهور) نيز اثبات مى شود[67]
مقدمه سوم: وجدان عرفى در گفتارهاى روزانه حكم مى كند كه نه در شنوندگان فرقى ميان زن و مرد باشد و نه در متكلم, و رويه همگان در فهم مراد متكلم يك سان است. در اين مقدمه, كه مهم ترين بخش اين نظريه است, بر وجدان عرفى عموم مردم ـ نه متخصصان علوم ـ تأكيد مى شود; زيرا مخاطبانِ خدا و معصومان, لااقل در دايره احكام, عموم مردم بودند, نه متخصصان علوم. از اين وجدان عرفى درمى يابيم كه معيار حجيت ظهور, فهم نوعى عرف آن زبان است, نه فهم هاى خاص. پس اگر برخى از زنان يا مردان فهم خاص داشتند, به گونه اى كه فهمِ نوعيِ عرفِ آن زبان, آن را تأييد نمى كرد, فهم آنان معتبر نخواهد بود; يعنى نه از نظر عرف حجت است و نه از نظر شرع.
مقدمه چهارم: فهم هاى جديدى كه گاه در عصر ما از الفاظ شارع ارائه مى شود تا انديشه هاى از پيش تعيين شده سكولاريستى يا فمينيستى را مستندسازى كند, غالباً از سنخ دخالت دادن پيش فرض ها و ذهنيت هاى خاص در فهم الفاظ شارع است و ربطى به دخالت جنسيت در فهم معانى الفاظ ندارد; يعنى اين فهم ها مستند به زن نيست و مردانى نيز كه همين پيش فرض ها را داشته باشند همان گونه مى فهمند.
مقدمه پنجم: گذشته از اينكه معيار در فهم مراد از الفاظ شارع, ارتكاز و فهم عرفى زمان صدور نص است نه ارتكاز و فهم عصرهاى بعد, اين نكته در كتب فقه و اصول مطرح شده و خوانندگان محترم را به برخى از منابع ارجاع مى دهيم[77]
شواهد: شواهدى را نيز مى توان براى اين نظريه ذكر كرد; از جمله:
اول: وجود راويان زن كه هم آنان از مردان نقل مى كنند و هم مردان از آنان[87] اگر فهم زنانه و مردانه در نظر آنان متفاوت بود, نه به فهم يكديگر اعتماد مى كردند و نه از همديگر نقل مى كردند, و اين سخن كه راويان مانند طوطى فقط الفاظ بدون معنا را نقل مى كنند و كار آنان مانند سيم رابطى است كه الفاظ را از جايى به جاى ديگر انتقال مى دهند و راويان كارى با فهم معنا ندارند, كاملاً ناشى از بى اطلاعى از وضعيت تحمل, نقل و كتابت حديث است;
دوم: استدلال فقهى حضرت زهرا(س) با ابوبكر در مسئله ارث با تمسك به آيات قرآن. آن حضرت در اين استدلال نه تنها به ظاهر آيات قرآن تمسك جست,79 ابوبكر را نيز در بى توجهى به اين آيات مقصر دانست[08]
فرق اين دو شاهد اين است كه شاهد قبلى, بر ارتكاز راويان و فرق نگذاشتن ميان فهم زنانه و مردانه تكيه داشت; ولى شاهد دوم, بر استدلال يك انسان معصوم تكيه دارد. اگر واقعاً فهم زنانه و مردانه فرق داشت, استدلال حضرت زهرا(س) براى ابوبكر و توبيخ او به بى توجهى به آيات بيجا بود. بله, سكوت ابوبكر از اينكه تو زنى و من مرد, و فهم ما با هم فرق دارد, مانند شاهد قبل است.
روايات ديگرى كه راويان زن از شخص امامان معصوم(ع) سؤال مى كردند و آنان پاسخ مى دادند18 نيز از همين قسم شاهد است.
اين شواهد روايى اثبات مى كند كه در زمان معصومان(ع) فهم زنانه و مردانه از الفاظ يك سان بود و خود زنان و مردان آن دوران نيز اين يك سانى را در ارتكاز ذهنى خود قبول داشتند و اين يكسانى فهم, مورد تأييد معصومان(ع) نيز بود.

محور دوم: مبانى چالش برانگيز در استنباط احكام زنان

اين مبانى اختصاص به استنباط احكام زنان ندارد, ولى در عصر ما چالش هايى را فراروى احكام اسلام, به ويژه احكام اجتماعى, از جمله حقوق زنان قرار داده و هنوز طرح آنها در كتب فقهى مانند ديگر مبانى فقهى چندان شكل نگرفته است. از اين رو, در اينجا توضيحاتى درباره آنها بنابر تلقى مشهور و با اشاره به تلقى مخالف بيان مى شود.

1- عدالت

يكى از مبانى استنباط احكام اسلام عادلانه بودن يا ظالمانه نبودن آن است. فقه شيعه عدالت تشريعى را به عنوان يكى از مبانى كلامى خود پذيرفته است. عدالت تشريعى بدين معنا نيست كه آنچه را شارع جعل مى كند, عدل است, بلكه بدين معناست كه شارع به آنچه عدل است, حكم مى كند[28] اين مبنا, در رويارويى فزاينده افكار فمينيستى با اسلام و استفاده از حربه عدالت ـ با تفسير ليبراليستى ـ براى ظالمانه نشان دادن احكام اسلام به كار گرفته شده است. در اينجا كارايى اين مبنا را در فقه بنابر تلقى مشهور ارائه مى دهيم. كارايى فقهى اين مبنا در دو روش ظاهر مى شود:

1ـ1 روش اول: بهره گيرى از عدل و ظلم عقلى

در اين روش, فقيه بايد از راه عقل يقين كند كه فلان عمل عدل است يا فلان كار ظلم است و از اين طريق حكم شارع را استنباط كند. اصوليان اين روش را با كبراى ملازمه ميان حكم عقل و حكم شرع, در بحث مستقلات عقلى بيان كرده اند[38] اما جلوه چندانى در فقه مجتهدان نداشته و آنچه در فقه اينان تبلور بيشترى داشته, بى شباهت به فقه اخباريان نبوده است. از جمله عوامل عدم بروزِ اين روش در فقه, مى توان به دو نمونه اشاره كرد:
اول اينكه گرچه عقل مى تواند به حسن ذاتى عدل و قبح ذاتى ظلم حكم كند, ولى نمى تواند حيطه دقيق حسن و قبح مصاديق اين دو را بشناسد; به گونه اى كه حسن و قبح اين مصاديق را اقتضايى معرفى كرده اند[48] مثلاً راست گويى اقتضايِ حُسن و دروغ گويى اقتضاى قبح را دارد, و ممكن است حالات و شرايط خاصى مانع از به فعليت رسيدن اين اقتضا شود. از آنجا كه عقل نمى تواند ـ يا به صورت خيلى نادر و دشوار مى تواند ـ اين حالات را تشخيص دهد, اين روش عملاً كارايى اندكى داشته است.
دوم اينكه شارع, عقل را در موارد محدودى هم كه مى تواند حكمى در اين زمينه داشته باشد, تنها نگذاشته و نصوص دينى در اين موارد, پررنگ تر از حكم عقل حضور يافته است.

1ـ2 روش دوم: بهره گيرى از عدل و ظلم عقلايى (عرفى)

در اين روش كافى است فقيه احراز كند كه فلان حكم در نظر عرف و عقلا عدل يا ظلم است و نياز به حصول يقين از حكم عقل نيست. مواردى كه فقيه مى تواند از اين روش استفاده كند, عبارت اند از:
الف) موردى كه شريعت هيچ بيانى, نه اثباتاً و نه نفياً, درباره آن نداشته باشد. بى شك مراد از عدم حكم در اينجا, عدم حكم مستفاد از اصول عمليه نيست; چرا كه اصول عملى فضاى خالى از حكم را باقى نمى گذارد. پس اگر در مورد يك عدل يا ظلم عقلايى, هيچ دليل قطعى يا اماره اى وجود نداشت كه آن حكم عقلايى را اثبات يا ابطال كند, آن حكم عقلايى اثبات مى شود.
وجه استناد چنين حكمى به شرع را مى توان امضاى عدل و ظلم عقلايى از سوى شارع دانست. خداوند متعال مى فرمايد: (ان اللّه يأمر بالعدل و الانصاف),58 (اعدلوا),68 (لاتظلمون)[78] اين آيات و امثال آن, مردم را به آنچه عدل عقلايى است, امر, و از آنچه ظلم عقلايى است, نهى كرده است.
وجه اينكه مراد از عدل و ظلم در اين آيات عدل و ظلم عقلايى است, آن است كه اولاً, خطابات قرآن براى عرف القا شده است. ثانياً اگر مراد, عدل و ظلم شرعى باشد, باعث لغويت در معنا مى شود[88] چرا كه شارع براى اينكه مردم را به عدل شرعى دعوت كند و از ظلم شرعى باز دارد, مى بايست به مصاديق عدل و ظلم اشاره مى كرد, نه به عنوان آن دو, و القاى اين عنوان به عرف, با اراده عدل و ظلم شرعى نقض غرض است.
ب) موردى كه شارع نيز در آن سخن دارد. در اين حالت, اگر حكمى كه از الفاظ شارع به دست مى آيد, از ديدگاه عقلاى زمان صدور لفظ, ظلم باشد, و نسبت حكم با آن ظلم عقلايى, مساوى باشد ـ نه عموم و خصوص, مانند اينكه اطلاق يا عموم لفظ ظالمانه باشد ـ در واقع شارع ارتكاز عقلاى زمان خود را ردع و تخطئه كرده است. براى مثال, اگر شارع در ديه انگشتان زن بگويد به ازاى يك انگشت ده شتر, به ازاى دو انگشت بيست شتر, به ازاى سه انگشت سى شتر, اما به ازاى چهار انگشت بيست شتر, و اين حكم از ديدگاه عقلاى آن زمان ظلم باشد, در واقع شارع با اين تصريح خود, ارتكاز ظلم را تخطئه كرده است[89]
ج) همان مورد پيشين, با اين فرق كه دلالت لفظ بر حكمى كه ظلم ارتكازى است, به عموم يا اطلاق باشد; يعنى ارتكاز عقلايى فقط عموم يا اطلاق آن حكم را ظالمانه مى داند, ولى برخى از مصاديقش را ظالمانه نمى داند. در اين حالت, ارتكاز ظلم در ذهن مخاطبان شارع, به عنوان قرينه اى لبّى, آن عموم يا اطلاق را تخصيص و تقييد مى زند; چرا كه اگر شارع مى خواست ارتكاز مخاطبان خود را تخطئه كند, نبايد از روشِ بيانيِ عموم و اطلاق استفاده مى كرد.
د) همان دو مورد پيشين, با اين فرق كه ارتكاز ظلم مربوط به زمان صدور لفظ نباشد, بلكه در زمان هاى بعدى ـ مانند زمان ما ـ به وجود آمده باشد. در اين حالت, نه تنها ارتكاز جديد ظلم, هيچ تأثيرى در آن عموم و اطلاق ندارد, بلكه به وسيله آن عموم و اطلاق, ردع و تخطئه نيز مى شود; زيرا عموم و اطلاق در زمان صدور, منعقد شده و به حجيت رسيده است و اگر شارع بخواهد ارتكاز جديد را هم امضا كند ـ به فرض اتحاد موضوع ـ دو حكم متناقض يا متضاد در يك موضوع جعل كرده است[09]
بررسى مورد چهارم:
از آنجا كه مورد چهارم (د) از بزنگاه هاى مبناى عدالت در استنباط احكام زنان در عصر ما است, پيش فرض هاى آن و آراى مخالفش را ذكر كرده, به بررسى آن مى پردازيم:
پيش فرض اول اينكه: آيا احكام اسلام ثابت و جاودان است; به گونه اى كه اگر حكمى در زمان صدور لفظ براى مخاطبان شارع ـ با توجه به تمام ارتكازات آنان و با رعايت همه شرايط انعقاد ظهور و حجيت آن ـ به اثبات رسيد, درخواهيم يافت كه آن حكم تا ابد تغيير نخواهد كرد؟ يا اين گونه نيست و آن حكم ممكن است در زمان هاى آينده تغيير يابد؟
مشهور فقها, پاسخ مثبت مى دهند[19] به همين دليل, اگر يك ارتكاز جديد, حكمى را كه در صدر اسلام به اثبات رسيده است ـ با فرض اتحاد موضوع ـ ظالمانه بداند, اين ارتكاز جديد را معتبر نمى دانند; زيرا امضاى ارتكاز جديد, امضاى نقيضين يا ضدين به شمار مى رود. اگر اينان حكم قبلى را ثابت نمى دانستند, فرض نقيضين و ضدين را مطرح نمى كردند. در مقابل مشهور, ديدگاهى ديگر, گرچه وجود احكام ثابت را انكار نمى كند, ثبات همه احكام اسلام را نيز نمى پذيرد. به همين دليل, ارتكاز جديد ظلم را معتبر دانسته, روايت مشتمل بر حكم ظالمانه را غيرحجت مى داند; گرچه آن روايت را براى مردم زمان صدور حجت بشمارد[29]
پيش فرض دوم اينكه آيا در آيات عدالت و ظلم, متعلَّق امر و نهى, عدالت و ظلم عرفى است يا واقعى؟ مشهور فقها متعلَّق امر و نهى را در اين آيات, عدالت و ظلم واقعى مى دانند و براى عرف, حيثيتى غير از كاشفيت قائل نيستند. در مقابل, ديدگاه غيرمشهور براى عرف موضوعيت قائل است. از همين رو است كه اولاً, نظر عرف جديد را بر عرف زمان شارع مقدم مى دارد. ثانياً, نظر عرف را غير قابل تخطئه از سوى شارع مى داند, برخلاف مشهور كه اولاً, عرف جديد را به دليل مشكل تعارض, از كاشفيت مى اندازد و ثالثاً, براى شارع حق تخطئه عرف را باقى مى گذارد[39]

2- تفكيك ميان ذاتى و عرضى دين

از جمله مبانى استنباط احكام شرعى كه بازتاب آن در حوزه احكام اجتماعى به ويژه حقوق زنان بروز بيشترى دارد, تأثير تفكيك ميان ذاتى و عرضيِ دين در استنباط است. مقصود از ذاتيات دين, تعاليمى از دين است كه عنصر زمان و مكان و شرايط اجتماعى دوران تشريع, هيچ تأثيرى در آن ندارد و اگر پيامبر در هر شرايط ديگرى مبعوث مى شد, همان امور را به همان شكل تعليم مى داد. در مقابل, عرضيات دين امورى است كه به دليل خصوصيات زمان تشريع واردِ تعاليم پيامبر شده اند; به گونه اى كه اگر پيامبر در شرايط اجتماعى ديگرى مبعوث مى شد, عرضيات جديدى براساس آن شرايط در تعاليم او وارد مى شد[49]
به هرحال, مبناى محل بحث كه از سوى فقها مطرح شده, مى گويد فقيه بايد عرضياتى را كه در زمان و مكان پيامبر و امامان(ع) بوده و در تعاليم آنان وارد شده, در استنباط حكم شرعى دخالت ندهد. آن گاه سؤال ديگرى مطرح مى شود و آن اينكه آيا فقيهِ امروز, در مقام افتا, بايد شرايط اجتماعى و مقتضيات زمان و مكان خود را در استنباط احكام شريعت دخالت دهد, بدين معنا كه ذاتيات دين را, كه در مرحله قبل استنباط كرده, در قالب عرضيات زمانه خود بيان كند؟ يا اين كار از مقام افتا خارج, و مربوط به مقام اجراست, و اين حاكم اسلامى ـ يعنى فقيه در مقام صدور حكم حكومتى ـ است كه بايد در فرآيند وضع قوانين, ذاتيان دين را در قالب عرضيات زمانه خود قرار دهد؟ پاسخ به اين سؤال دوم, هم از موضوع مبناى محل بحث خارج است و هم بررسى آن مجال واسع تر و مستقلى را اقتضا مى كند[59] از اين رو, در اينجا فقط به پاسخ سؤال نخست خواهيم پرداخت. اين پاسخ در واقع با آنچه از ديدگاه نويسنده تلقى مشهور فقه است, مناسبت دارد.
براى پاسخ, بايد مقام ثبوت و اثبات را تفكيك كرد. خلط ميان اين دو مقام, هم باعث سوءتفاهم در هنگام مناظره و هم ابزارى براى مغالطه گران در هنگام استدلال مى شود.
مقام ثبوت, يعنى مقام واقعيت و آنچه واقعاً در تشريع احكام اسلام رخ داد. مبناى نام برده در مقام ثبوت, قضيه ضرورى به شرط محمول است; زيرا بنابر تعريفى كه از ذاتى و عرضى دين شد, فقط ذاتيات دين اقتضاى ثبات و جاودانگى را دارد.
اما مقام اثبات يعنى مقام كشف از واقع و آنچه فقيه از شريعت و كيفيت تشريع مى فهمد. در بحث از مقام اثبات است كه فقيه بايد بفهمد چه چيزى از ذاتيات و چه چيزى از عرضيات است, و ادعاى مبناى نام برده نيز ـ كه فقيه بايد از دخالت دادن عرضيات در استنباط بپرهيزد ـ مربوط به همين مقام است.
مقام ثبوتِ اين مبنا نيازى به بحث ندارد, اما در بحث از مقام اثبات, بررسى مى شود كه آيا شناختِ ذاتى و عرضيِ دين ممكن است؟ اصل اوّلى در شك در ذاتى و عرضى بودن يك امر چيست؟ قرائنى كه مى تواند فقيه را در شناخت ذاتى و عرضى كمك كند, كدام است؟ آيا اين قرائن نسبت به يكديگر در يك رتبه است يا تقدم و تأخر دارد؟ وضعيت تعارض و تعاضد اين قرائن چگونه است؟ همه اين پرسش ها بايد در علم اصول فقه بررسى شود. نگارنده اين سطور, در كتاب (معيارهاى بازشناسى احكام ثابت و متغير در روايات)[69] به پاسخ به اين پرسش ها پرداخته است و در اينجا با بيانى جديد, مى گويد كه سه گرايش در مقام اثبات تصور مى شود:
اول اينكه هر حكمى را كه مربوط به زندگى اجتماعى و رفتار عقلايى است, به كلى از دايره شريعت جاودان دين خارج دانسته, دين را در اين حوزه فقط بيانگر اهدافى كلى بدانيم. اين گرايش از سوى هيچ فقيهى ابراز نشده است و فقط برخى از روشنفكران از آن حمايت كرده اند.
دوم اينكه اصل اوّلى در حوزه ياد شده را عرضى بودن آن بدانيم و تا زمانى كه دليل خاص و صريحى بر ثابت و جاودان بودن هريك از احكام اين حوزه به دست نيامده است, آن را در زمره شريعت جاودان قرار ندهيم. اين گرايش كه برخلاف گرايش پيشين, وجود احكام ثابت و جاودان در اين حوزه را ممكن مى داند, به عنوان يك احتمال, در كلمات روشنفكران مسلمانى كه انديشه هاى سكولاريستى را با تعديلاتى در اسلام تبيين كرده اند, در كتاب (معيارهاى بازشناسى احكام ثابت و متغير در روايات) مطرح و نقد شده است. 79
سوم اينكه اصل اوّلى در اين حوزه را مانند ديگر حوزه هاى حيات بشر, ذاتى بودن آن بدانيم و تا زمانى كه دليل خاص و صريحى بر موقعيتى و موقت بودن هريك از احكام اين حوزه به دست نيامده است, آن را از زمره شريعت جاودان خارج نكنيم. اين گرايش مبناى متداول در فقه اسلامى است. دليل آن اين است كه ارتكاز ذهنى مسلمانان مخاطب پيامبر اين بوده كه احكامى كه او بيان مى كند, صادر از شأن تبيين دين او است, نه صادر از شأن حكومت يا شأن شخصى اش. اين ارتكاز كه شواهد بسيارى آن را اثبات مى كند89 پيامبر را وا مى دارد كه هر حكمى كه آن حضرت از غير اين شأن بيان مى كند, حتماً همراهِ قرائن باشد تا باعث اشتباه مسلمانان و نقض غرض نبوت نشود, به ويژه كه او خاتم پيامبران است و مى داند گفتار و رفتارش دهان به دهان براى نسل هاى آينده نيز نقل خواهد شد.
از بيان بالا معلوم مى شود كه حتى در گرايش سوم ممكن است قرائنى در مقابل اصل اوليِ ثبات, سبب احراز موقعيتى و عرضى بودن حكم شوند. از مهم ترين اين قرائن مى توان به قرينه لفظى صريح و ظاهر در كلام, صدور حكم به نحو قرينه شخصيه, تقيه در بيان حكم (كه البته فقط براى امامان معصوم, نه پيامبر, رخ مى داد), اعطايِ اختيار صدورِ حكم از سوى دين به حاكم, در موضوع حكم, اشاره كرد كه بررسى آنها خارج از غرض اين مقاله است.
براى مثال, مى پرسيم آيا مسئله ارث (كه ارث دختر نصف ارث پسر است) و ديه (كه ديه زن نصف ديه مرد است), آن گونه كه در آيه99 و روايات010 وارد شده است, از ذاتيات دين است يا از عرضيات آن؟ و آيا احكامى كه از خدا و معصومان(ع) در اين باره وارد شده, داخل شريعت ثابت و جاودان اسلام است يا خارج از آن؟ در اينجا گرايش غير فقهى (گرايش اول و دوم), اين است كه به صرف اينكه ارث و ديه در جوامع بشرى ارتباط تنگاتنگى با فرهنگ و بافت اجتماعيِ جوامع بشرى دارد, آنها را از عرضيات دين به شمار آورد; در حالى كه گرايش فقهى (گرايش سوم), اين است كه تا عرضى بودن آن احراز نشود, دست از آن برندارند و در مقام اثبات, از قاعده تبعيت احكام از اسماء110 و قاعده اشتراك210 پيروى كنند, بدين بيان كه اگر در آيه ارث, موضوع آن مذكر و مؤنث, بدون هيچ قيد ديگرى (مانند اختصاص حكم به فرهنگ زمان صدور حكم), و حكم آن, مماثلت سهم ارث يك مذكر با سهم ارث دو مؤنث, بدون هيچ قيد ديگرى, بيان شده, از آيه معلوم مى شود كه شارع فقط همين عنوان ها را اراده كرده و هيچ قيد ديگرى را (مانند اختصاص حكم به فرهنگ زمان صدور حكم) لحاظ نفرموده است. گذشته از اين, در خصوص اين دو مسئله, شواهد تاريخى گواه بر اين است كه اين احكام حتى در زمان خودشان, دست كم در زمان امامان معصوم(ع)چالش برانگيز بوده و با وجود اين, باز از سوى معصومان(ع) حمايت شده اند[310]

3- تفكيك اهداف اصلى و فرعى دين

تأثير تفكيك ميان هدف اصلى و فرعى از مبانى, از ديگر مبانى استنباط احكام است كه مانند مبناى پيشين در حوزه احكام اجتماعى و احكام زنان بروز بيشترى يافته است. مقصود از هدف اصلى, هدف و غايتى است كه شارع, ابتدائاً و بالذّات براى سامان آن, دست به تشريع احكام زده است, و مراد از هدف فرعى, هدف و غايتى است كه شارع, فى حدّ نفسه و به خودى خود نمى خواست با تشريع احكام به سامان آن بپردازد, ولى به دليل اينكه رسيدن به هدف اصلى را از گذر پرداختن به آن امكان پذير يا آسان تر ديده است, در تشريع خود به سامان آن نيز دست زده است[410]
در اين مبنا نيز سه رويكرد قابل طرح است:
رويكرد نخست: احكام مربوط به هدف اصلى را داخل در قلمرو شريعت جاودان اسلام, و احكام مربوط به هدف فرعى را خارج از آن شمرده است;
رويكرد دوم, خروجِ احكامِ حوزه هدفِ فرعى را از قلمرو شريعت جاودان اسلام لازم نمى داند, ولى معتقد است اصل اوّلى در اين گونه احكام, خروج از شريعت جاودان است;
رويكرد سوم, تفاوتى ميان اين دو حوزه از احكام نمى گذارد و اصل اوّلى در هر دو را دخول در شريعت جاودان مى داند.
در بررسى اين رويكردها نيز بايد مقام ثبوت را از اثبات جدا كرد.
در مقام ثبوت, اين مبنا برخلاف مبناى پيشين, نه تنها صحيح نيست, كه دليلى نيز بر آن وجود ندارد; زيرا اگر معلوم شود كه حوزه اى از حيات بشر داخل در هدف فرعى دين است, معلوم مى شود به هرحال شريعت خواسته است به آن بپردازد; به گونه اى كه اگر ما احكام آن حوزه را از شريعت جاودان خارج بدانيم و به آنها ملتزم نباشيم, رسيدن به هدف اصلى دين براى ما ناممكن يا دشوار خواهد بود.
در مقام اثبات, رويكرد نخست با مشكل ياد شده در مقام ثبوت ابطال مى شود. رويكرد دوم نيز علاوه بر اينكه دليلى براى خود اقامه نمى كند, با مشكل ديگرى مواجه است و آن اينكه فرض مى كنيم پى بردن به هدف اصلى و فرعى امكان پذير باشد, اما شناخت اينكه در حوزه هدف فرعى, كدام حكم از امورى است كه شارع آن را براى رسيدن به هدف اصلى لازم ديده و كدام حكم از امورى است كه شارع چنين لزومى را در آن نديده, براى دانش بشر, مشكل بلكه ناممكن است; زيرا چنين شناختى, نيازمند سيطره بر ملاكات همه احكام, و آگاهى بر نوع, اندازه و كيفيت تأثير و تأثر افعال بشر بر يكديگر در جهت رسيدن به سعادت شايسته انسان از ديدگاه شارع است. پس راهى در اين زمينه براى فقيه باقى نمى ماند, مگر رجوع به خود شارع; در حالى كه رويكرد دوم سعى دارد قلمرو شريعت را از بيرون شريعت, محدود به هدف اصلى و حداقلى از احكام هدف فرعى كند.
گذشته از اين اشكال ها, اشكال ديگرى وجود دارد كه هم به گرايش اول و دوم اين مبنا و هم گرايش اول و دوم مبناى پيشين وارد مى شود و آن اينكه مقتضاى حق اطاعت خدا بر بندگان اين است كه نه تنها عقل در مواردى كه علم به وجود حكم الزامى از ناحيه او داريم, به لزوم اطاعت حكم مى كند, كه حتى در موارد احتمال حكم الزامى نيز, مادامى كه خود او ترخيص نداده است, عقل حكم به لزوم احتياط مى كند. اين اقتضا, كه در كلمات برخى از اصوليان به حق الطاعه موسوم شده[510] با اصل رويكردهاى غيرفقهى (اول و دوم) در اين دو مبنا مخالف است. با اين توضيحات برترى رويكرد سوم در اين مبنا آشكار مى گردد.

4- رويكرد تاريخى به منابع دينى

از ديگر مبانى استنباط كه مى تواند تأثير فراوانى در فرآيند استنباط احكام زنان داشته باشد, مبناى610 رويكرد تاريخى است. دو معناى كاملاً متفاوت از تعبير (رويكرد تاريخى) وجود دارد كه لازم است نخست به آنها اشاره شود تا از سوءتفاهم در اين مبنا پرهيز شود. اين دو معنا عبارت اند از:
اول رويكرد تاريخى به منابع نقلى دين: پيامبر و امامان معصوم(ع) شئون مختلفى دارند كه مى توان آنها را به شأن تبيين دين, شأن حكومت, شأن قضاوت و شأن شخصى تعبير كرد. از سوى ديگر, گفتار و رفتارى كه از سوى آنان به ما رسيده است, در ظروف تاريخى خاصى صادر شده اند. همان گونه كه براى شناخت مراد آنان از منابع لفظى, بايد به همه قرائنِ لفظى متصل و منفصل رجوع شود و تنها توجه به كلام و تمسك به ظهور ابتدايى آن, بدون فحص تام از آن قرائن, صحيح نيست, بايد ظروفِ تاريخيِ صدورِ گفتار و رفتار معصومان را نيز به عنوان قرائن غيرلفظى فحص كرد تا هرگونه قرينه لبّى محتملى از ديد فقيه بررسى شده و او در شناخت مراد شارع و نسبت دادن حكم به او, و نيز در تحصيل معذِّر در پيشگاه شارع دچار تقصيرى نشده باشد. شايد بتوان مكتب فقهى آيت اللّه بروجردى و شاگردان او را از بارزترين نمونه هاى اين رويكرد ناميد. از ويژگى هاى انديشه آيت اللّه بروجردى, علاوه بر مطلب ياد شده, اين تلقى است كه روايات امامان معصوم(ع) در حاشيه فقه سنى است, بدين معنا كه هرجا فقه آنان را باطل مى دانستند, رأى حق را بيان مى كردند. پس براى فهم دقيق روايات آنان, بايد فقه سنى زمان آنان را شناخت[710]
توجه به ظروف تاريخى گفتار و رفتار معصوم, نه تنها در فهم مراد او تأثير دارد, در حل عرفى تعارض روايات, و يا شناخت جهت صدور گفتار و رفتار نيز دخيل است. براى نمونه, حضرت امام خمينى(قده) در حل تعارض ميان روايات خيار حيوان, كه برخى آن را مخصوص مشترى و برخى آن را براى صاحب حيوان ـ چه مشترى باشد چه بايع ـ قرار داده اند, از تفاوت وضعيت مبادلات در زمان پيامبر(ص) و امامان متأخر(ع) استفاده كرده است[810]
همچنين امامان معصوم(ع) در حل شبهاتى كه در ذهن شيعيان در مورد برخى از احكامى كه از پيامبر(ص) نقل مى شد, از بيان ظروف تاريخى صدور آن حكم از زبان پيامبر بهره مى جستند تا شأن حكومتى آن حضرت را در صدور آن حكم نشان داده, شبهه را مرتفع سازند. براى نمونه, درباره حكم آن حضرت به حرمت گوشت الاغ ـ باتوجه به اينكه گوشت آن از ديدگاه شيعه مكروه و از ديدگاه سنيان حرام است ـ امام(ع) نهى پيامبر(ص) را با قرائنى صادر از شأن حكومت معرفى فرمود[091]
همچنين برخى براى دفاع از انديشه برابرى عقل زن و مرد, سخن حضرت على(ع) را درباره نقصان عقل زنان, قضيه خارجيه و اشاره به زنى دانسته اند كه غائله جمل را برپا كرد و شاهد آن را صدور اين سخن در بازگشت از جمل بيان كرده اند[011]
دوم رويكرد تاريخى به خود رسالت و دين: در اين رويكرد, نه تنها منابع دين, كه خود دين يك پديده تاريخى انگاشته و پديده بروز شخصى با ادعاى پيامبرى و وحى و رسالت مانند ديگر پديده هاى تاريخى مطالعه مى شود. يكى از بارزترين111 صاحبان اين رويكرد, ظهور و گسترش نبوت و رسالت و دعوت پيامبر را يك (پديده و روند تاريخى) و يك (حادثه تاريخى) معرفى كرده است,211 و با بيان دو واقعيت در رويكرد پديدارشناسانه خود ـ يعنى اينكه كانون اصلى پديده نبوت و رسالت توحيد است و اينكه واقعيت هاى اجتماعى ـ تاريخى حجاز, رنگ خود را بر لوازم توحيد كه همان احكام هستند, زده است ـ معيار اعتبار حكم شرعى در هر عصر را, سلوك توحيدى نتيجه گرفته است[311]
حال كه تفاوت دو معناى رويكرد تاريخى روشن شد, در نقد معناى دوم مى گوييم: مباحث كلامى مفصلى كه در اثبات نبوت و تفسير حقيقت وحى و خاتميت شريعت اسلام مطرح شده است, مبانى رويكرد تاريخى به معناى دوم را ابطال مى كند. گذشته از اين, تلقى مكاتب كلامى و مذاهب بزرگ اسلامى از وحى و نبوت, مبانى اين رويكرد تاريخى را تأييد نمى كند. در واقع, آنچه در رويكرد تاريخى به منابع دين به معناى نخست گفته شد, جايگاه صحيح اين رويكرد در استنباط است و تخطى از آن, اگر به افراط باشد, به معناى دوم منجر مى شود و اگر به تفريط باشد, عذر فقيه را در خطاى در استنباط مخدوش مى كند.

منابع

1 . آمدى, على بن محمد: الاحكام فى اصول الاحكام, تعليقه شيخ عبدالرزاق عفيفى, چ [2], مؤسسة النور, دمشق, 1402 ق.
2 .ابن ادريس: السرائر, لجنة التحقيق, چ [2], مؤسسة النشر الاسلامى, 1411 ق.
3 . ابن كثير, اسماعيل: البداية والنهاية, تحقيق على شيرى, چ [1], داراحياء التراث العربى, بيروت, 1408 ق.
4 . انصارى, مرتضى: كتاب الطهارة, جنة تحقيق تراث الشيخ الاعظم, چ[1], مجمع الفكر الاسلامى, قم, 1420 ق.
5 . ـــــــــــــ: كتاب الصلاة, جنة تحقيق تراث الشيخ الاعظم, چ [1], مجمع الفكر الإسلامى, قم, 1420 ق.
6 . ـــــــــــــ: احكام الخلل فى الصلاة, جنة تحقيق تراث الشيخ الاعظم, چ [1], مؤسسة الكلام, قم, 1413 ق.
7 . ـــــــــــــ: الوصايا والمواريث, جنة تحقيق تراث الشيخ الاعظم, چ [1], مؤسسة الهادى, قم, 1415 ق.
8 . جوادى آملى, عبداللّه: زن در آئينه جلال و جمال, تنظيم لطيفى, محمود, چ [6], مركز نشر اسراء, 1381.
9 . حر عاملى, محمدبن حسن: تفصيل وسائل الشيعه, چ [3], مؤسسة آل البيت(ع) لاحياء التراث, قم, 1416 ق.
10 . حسينى زنجانى, عزالدين: شرح خطبه حضرت زهرا, مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامى, چ [1], تابستان 1375 ش.
11 . حب اللّه, حيدر: نظرية السنة فى الفكر الإمامى الشيعى, چ [1], مؤسسة النتشار العربى, بيروت, 2006.
12 . خويى, ابوالقاسم: معجم رجال الحديث و تفصيل طبقات الرواة, لجنة التحقيق, چ [5], 1313 ق.
13 . روحانى, محمدصادق: فقه الصادق, چ [1], مؤسسة دارالكتاب, قم, 1412 ق.
14 . سيد رضى, نهج البلاغه.
15 . سروش, عبدالكريم: مدارا و مديريت, چ [1], مؤسسه فرهنگى صراط, تهران, 1376 ش.
16 . ـــــــــــــ: بسط تجربه نبوى, مؤسسه فرهنگى صراط, تهران, 1378 ش.
17 . صادقى اردستانى, احمد: زنان دانشمند و راوى حديث, مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه, چ [1], قم, 1375.
18 . صافى, لطف اللّه: الاحكام الشرعية ثابتة لاتتغير, چ [1], دارالقرآن الكريم, قم, 1412 ق.
19 . صانعى, يوسف: فقه الثقلين, كتاب القصاص, چ [1], مؤسسة تنظيم و نشر آثار الامام الخمينى, 1382 ق.
20 . صدر, محمدباقر: دروس فى علم الاصول, چ [2], دارالكتب البنانى, بيروت, 1400 ق.
21 . صدوق, أبى جعفر محمد: من لايحضره الفقيه, تصحيح و تعليق على اكبر الغفارى, چ [2], جماعة المدرسين فى الحوزة العلمية, قم, 1404 ق.
22 . ـــــــــــــ: علل الشرايع, المكتبة الحيدرية, نجف, 1386.
23 . صانعى, يوسف: فقه الثقلين فى شرح تحرير الوسيله (كتاب القصاص), چ [1], مؤسسة تنظيم و نشر آثار الامام الخمينى, 1383 ش.
24 . صابرى همدانى, احمد: كتاب الحج, (تقرير دروس آيت اللّه سيد محمدرضا موسوى گلپايگانى), چ [1], مطبعة الخيام, قم [بى تا].
25 . عاملى, زين الدين (شهيد ثانى): تمهيد القواعد, چ [1], مكتب الاعلام الاسلامى, 1416 ق.
26 . عاملى, زين الدين (شهيد ثانى): مسالك الافهام إلى تنقيح شرائع الاسلام, چ [1], مؤسسة المعارف السلامية, قم 1413 ق.
27 . علايى رحمانى, فاطمه: زن از ديدگاه نهج البلاغه.
28 . على اكبريان, حسنعلى: قاعده عدالت در فقه اماميه (گفت وگو با جمعى از اساتيد حوزه و دانشگاه), تهيه: پژوهشكده فقه و حقوق, چ [1], پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى, قم, 1386 ش.
29 . ـــــــــــــ: معيارهاى بازشناسى حكم ثابت و متغير در روايات, تهيه پژوهشكده فقه و حقوق, چ [1], پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى, قم, 1386 ش.
30 . ـــــــــــــ: مجله فقه, ش 51 و [52], سال 1386 ش, مقاله (مبانى مسؤوليت دولت اسلامى در ترويج حجاب).
31 . فخرالمحققين, ابن العلامه: ايضاح الفوائد, تحقيق حسين موسوى كرمانى و شيخ على پناه اشتهاردى و عبدالرحيم بروجردى, چ [1], قم, 1387 ش.
32 . قمى, ميرزا ابوالقاسم: غنائم الايام فى مسائل الحلال والحرام, تحقيق مكتب الاعلام الاسلامى فرع خراسان, مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه, دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم, 1378 ش.
33 . كركى (محقق): رسائل كركى, تحقيق محمد حسون, مكتبة السيد المرعشى, چ [1], قم, 1409 ق.
34 . كاشف الغطاء, جعفر: كتاب كشف الغطاء عن مبهمات شريعة الغراء, انتشارات مهدوى, اصفهان [بى تا].
35 . كلينى رازى: الكافى, تصحيح و تعليق على اكبر الغفارى, چ [5], دارالكتب الاسلامية, تهران, 1363.
36 . مجتهد شبسترى, محمد: نقدى بر قرائت رسمى از دين, چ [1], طرح نو, تهران, 1379 ش.
37 . مجلسى, محمدباقر: بحارالانوار, چ [2], مؤسسة الوفاء, بيروت, 1403 ق.
38 . مراغى, مير عبدالفتاح: العناوين الفقهيه, چ [1], مؤسسة النشر الاسلامى, 1250 ق.
39 . مطهرى, مرتضى: بررسى اجمالى مبانى اقتصاد اسلامى, چ [1], انتشارات حكمت, 1403 ق.
40 . مظفر, محمدرضا: اصول الفقه, نشر دانش اسلامى, 1405 ق.
41 . ـــــــــــــ: المنطق, تحقيق رحمتى اراكى, چ [4], مؤسسة النشر الاسلامى, 1426 ق.
42 . موسوى بجنوردى, ميرزا حسن: القواعد الفقهيه, تحقيق محمدحسين درايتى و مهدى مهريزى, چ [1], مطبعة الهادى, 1419 ق.
43 . وحيد بهبهانى, محمدباقر: حاشية مجمع الفائدة والبرهان, چ [1], منشورات مؤسسة العلامة المجدد الوحيد البهبهانى(ره), قم, 1417 ق.
44 . وحيد بهبهانى, محمدباقر: الرسائل الفقهية, چ [1], مؤسسة العلامة المجدد الوحيد البهبهانى(ره), قم, 1419.
45 . واعظى, احمد: درآمدى بر هرمنوتيك, مؤسسه فرهنگى دانش و انديشه معاصر, چ [1], تهران, 1380 ش.
46 . هاردينگ, ساندرا: مقاله (جنسيت و علم), مترجم: بهروز جندقى, با ملاحظات: عليرضا قائمى, فمينيسم و دانش هاى فمينيستى (ترجمه, تحليل و نقد مجموعه مقالات دايره المعارف روتليج), دفتر مطالعات و تحقيقات زنان, قم, 1382 ش.

* مدير گروه دانش هاى وابسته به فقه, پژوهشكده فقه و حقوق, پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى.

---

[1] ر. ك: مجله فقه, ش 51 و 52, ص 53, حسنعلى على اكبريان, مقاله (مبانى مسئوليت دولت اسلامى در ترويج حجاب).
[2] ر. ك: دروس فى علم الاصول, شهيد صدر, ج 2, ص 13.
[3] ادبيات اين قاعده را در اشتراك حكم زن با مرد بيان مى كنيم, گرچه تقريباً همين بحث در اشتراك حكم مرد با زن نيز جارى است.
[4] محمدحسن بجنوردى مى گويد: (أن الحكم المتوجه إلى شخص أو طائفة خاصة بحيث أن دليل ذلك الحكم لايشمل غير ذلك الشخص أو غير تلك الطائفة فدليل الاشتراك يوجب إثباته لكل من كان مصداقاً أخذ موضوعاً لذلك الحكم أى كان متحد الصنف مع ذلك الشخص أو تلك الطائفة فيما إذا توجه الخطاب إليهما) (القواعد الفقهية, ج 2, ص 63). مشابه همين تعابير در القواعد الفقهية (محمدفاضل لنكرانى, ج 1, ص 305) آمده است.
[5] ر. ك: العناوين, عبدالفتاح حسينى مراغى, عنوان 1, ج 1, ص 29: (… أن هذه القاعدة قد انخرمت فى مواضع: كبطن اليد والظهر فى الوضوء للرجل والمرأة…).
[6] القواعد الفقهية, محمدحسن بجنوردى, ج 2, ص 66: (أن خروج هذه الموارد عن تحت هذه القاعدة ليس من باب التخصيص وانخرامها بل من قبيل التخصص فلا يضر باطراد القاعدة ولا يوجب انخرامها… وحاصل الكلام: أن القيود المأخوذة فى جانب موضوع الحكم يوجب عدم اتحاد الصنف ويكون خارجاً عن موضوع قاعدة الاشتراك بالتخصص لابالتخصيص فلا يكون موجباً لعدم اطراد القاعدة).
[7] چنان كه محمدحسن بجنوردى مى گويد: (أن المراد من قاعدة الاشتراك ليس أن حكم كل واحد من أفراد البشر متحد مع السائرين متصفا بأى صفة كانت وفى أى حال من الاحوال كان لان هذا باطل بالضرورة… بل المراد أنه فى مورد اتحاد الصنف بالمعنى الذى ذكرنا له) (همان).
[8] بجنوردى مى نويسد: (وحاصل الكلام: أن القيود المأخوذة فى جانب موضوع الحكم يوجب عدم اتحاد الصنف ويكون خارجا عن موضوع قاعدة الاشتراك بالتخصص لابالتخصيص فلا يكون موجبا لعدم اطراد القاعدة).
[9] نويسنده مانند همين بحث را در جايى كه شك داريم آيا حكم معصوم از شأن تبيين دين صادر شده تا براى ما نيز ثابت باشد, يا از شأن حكومت تا فقط براى همان زمان حكومت ثابت باشد, مطرح كرده و آن را خارج از قاعده اشتراك دانسته است. ر. ك: معيارهاى بازشناسى احكام ثابت و متغير, ج 1, ص 116 و 122.
[10] سوره آل عمران, آيه 97.
[11] ر. ك: اصول الفقه, محمدرضا مظفر, ج 2, ص 16.
[12] تمهيد القواعد, شهيد ثانى, قاعده 62, ص 183.
[13] ر. ك: كتاب الحج, محقق داماد, ج 2, ص 196.
[14] ر. ك: اصول الفقه, محمدرضا مظفر, ج 1, ص 120.
[15] اين دليل مستقيماً در اين باره وارد نشده است و بيشتر ناظر به بحث ثبوتى است, تا اثباتى (زن در آينه جلال و جمال, عبداللّه جوادى آملى, ص 92); اما به هرحال, مى توان اين بحث اثباتى را از لوازم آن بحث ثبوتى دانست.
[16] همان, ص 100.
[17] همان.
[18] عباراتى از فقها و اصوليان دلالت بر اين دارد كه مراد از مصالح در بحث تبعيت همان حكمت است, نه علت. براى نمونه ر. ك: كتاب الطهارة, على غروى تبريزى, ج 3, ص 486: (أن العلة المذكورة ليست من العلل الحقيقية المعتبرة فيها الاطراد وإنما هى حكمة الجعل والتشريع ومندرجة تحت المصالح والمفاسد الداعيتين إلى جعل). مقايسه مسئله تبعيت احكام از مصالح و مسئله تبعيت احكام از اسماء كه فقه اماميه به هر دو آنها ملتزم است نيز اين نكته را روشن مى كند.
[19] ظاهر برخى از قسمت هاى سخن صاحب اين دليل آن است كه فرهنگ محاوره اى مذكور را فرهنگ عمومى و عرف بين الملل مى داند و قرآن را نيز يكى از رعايت كنندگان آن معرفى مى كند (همان, ص 100: (اين فرهنگ محاوره و عرف بين الملل است); و ظاهر برخى ديگر آن است كه اين فرهنگ, فرهنگ محاوره اى در مقابل ادبيات كتابى و كلاسى است (همان, ص 98: (فرهنگ محاوره غير از فرهنگ ادبيات كتابى و كلاسى است).
[20] سوره انفطار, آيه 6.
[21] سوره نحل, آيه 97.
[22] زن در آينه جلال و جمال, عبداللّه جوادى آملى, ص 101. البته در اينجا براى توضيح بهتر, جاى دسته دوم و سوم عوض شده است.
[23] شرح لمعه, ج 6, ص 299. احتمالاً مراد او از تطبيق وضع لغويِ جمع بر مثال (كل مملوك), از آن جهت است كه (كل) دلالت بر عموم استغراقى دارد; گرچه اين تطبيق صحيح نيست.
[24] ر. ك: السرائر, ج 2, ص 110: (لاتدخل الإناث فى خطاب الذكران إلاّ على سبيل التغليب عندهم وذلك مجاز و الكلام فى الحقائق).
[25] ر. ك: ايضاح الفوائد, فخرالمحققين, ج 2, ص 464: (قد اختلاف الأصوليون فقال بعضهم يتناول الإناث مع الاطلاق لتغليب المذكر لو اجتمعا. والحق انه لايتناولهن لأن الجمع تكرير الواحد وهو لايتناول الأنثى).
[26] وسائل الشيعه, ج 3, ص 315, ح 3744 .
[27] همان, ج 1, ص 467, ح 1239.
[28] همان, ج 2, ص 134, ح 1720.
[29] همان, ص 147, ح 1762.
[30] همان, ج 3, ص: 120, ح 3186.
[31] همان, ص: 125, ح 3195.
[32] همان, ج 4, ص 379, ح 5449.
[33] همان, ص 414, ح 5569.
[34] همان, ج 5, ص 407, ح 6944.
[35] همان, ج 6, ص 95, ح 7434.
[36] همان, ج 7, ص 463, ح 9867.
[37] همان, ج 8, ص 336, ح 10833.
[38] همان, ج 10, ص 287, ح 13432.
[39] همان, ج 11, ص 497, ح: 15361.
[40] همان, ج 12, ص 66, ح 1566.
[41] همان, ص 380,
[42] همان, ص 512, ح 16967.
[43] همان, ج 13, ص 283, ح 17755.
[44] همان, ص 329, ح 17868.
[45] همان, ص 504, ح 18311.
[46] همان, ص 512, ح 18333.
[47] همان, ج 14, ص 28, ح 18506.
[48] همان, ج 20, ص 152, ح 5282.
[49] همان, ج 22, ص 26, ح 27928.
[50] همان, ج 26, ص 69, ح 32504.
[51] همان, ص 93, ح 32559.
[52] همان, ج 15, ص 23, ح 19934.
[53] همان, ج 29, ص: 352, ح: 5762.
[45] از آنجا كه او قاعده اشتراك را شامل اشتراك زن و مرد در حكم نيز مى داند, استناد اين تقرير به او بى جا نخواهد بود. (العناوين الفقهية, حسينى مراغى, ج 1, ص 24: الخامس: (تنقيح المناط القطعى نظراً إلى أن ألاحكام التابعة للمفاسد والمصالح النفس الأمرية لاتختلف بحسب أفراد المكلفين, للزوم دفع المضرة وجلب المنفعة اللازمة على الكل… قيل: فلعل ّ فى كل ّ مقام اعتبر هناك خصوصية. قلنا: الأصل عدم اعتبارها فى الحكم إلاّ أن يقوم دليل عليه, إذ الاحتمال لاينفع, ودليلنا على ذلك: طريقة العقلاء, فإنا نراهم إذا وجدوا رجلاً فعل فعلاً فتضرر به, أو فعل فعلاً انتفع به انتفاعاً لازماً, فإنهم يجتنبون عن الأول ويرتكبون الثانى ولو مع الشك, ولا يلتفتون إلى أن ذلك لعله لخصوصية فى ذلك الرجل لانعرفها, فتبصر).
[55] برگرفته از دليل استقراى مرحوم مراغى در (عناوين) در اصل قاعده اشتراك, نه درخصوص اشتراك زن و مرد در حكم. (ر. ك: العناوين, ج 1, ص 24). از عبارات شيخ انصارى نيز پذيرش اين مدعا در حد مؤيد (نه دليل) به دست مى آيد. (ر. ك: كتاب الصلاة, مرتضى انصارى, ج 2, ص 307). شهيد ثانى نيز در مسالك قول به اشتراك را به همين دليل به عنوان يك احتمال مطرح كرده است. (مسالك الافهام, ج 2, ص 65). (قوله: (وهل يقضى عن المرأة ما فاتها؟ فيه تردد). منشأه من اشتراك الذكور والإناث فى الاحكام غالباً, وظاهر رواية ابى بصير ومن اصالة البرائة وانتفاء النص الصريح. والاول أولى والثانى أقوى).
[65] قوانين الاصول, ميرزاى قمى, ص 494.
[75] ر. ك: درآمدى بر قلمرو دين, حسنعلى على اكبريان, ص 127ـ131
[85] ر. ك: القواعد الفقهية, محمدفاضل لنكرانى, ج 1, ص 305.
[59] مانند: سوره اسراء, آيه 79: (ومن الليل فتهجد به نافلة لك عسى أن يبعثك ربك مقاما محمودا) و سوره احزاب, آيه 50: (يا أيها النبى إنا أحللنا لك أزواجك اللاتى آتيت أجورهن) و آيه (ما ملكت يمينك مما أفاءاللّه عليك وبنات عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك اللاتى هاجرن معك وامرأة مؤمنة ان وهبت نفسها للنبى إن أراد النبى أن يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين قد علمنا ما فرضنا عليهم فى أزواجهم وما ملكت أيمانهم لكى لايكون عليك حرج و كان اللّه غفوراً رحيماً).
[06] ر. ك: فمينيسم و دانش هاى فمينيستى, ص 219ـ240
[16] نهج البلاغه, خطبه 80: (معاشر الناس, ان ّ النساء نواقص الايمان, نواقص الحظوظ, نواقص العقول. فأمّا نقصان ايمانهن فقعودهن عن الصلاة والصيام في أيام حيضهن, وأما نقصان عقولهن فشهادة امرأتين كشهادة الرجل الواحد. اما نقصان حظوظهن فمواريثهن على الانصاف من مواريث الرجال…).
[26] محمل هايى كه براى اين روايت ذكر شده, عبارت است از: 1. يك سانى زن و مرد در عقل عملى و برترى مرد در عقل نظرى; 2. يك سانى زن و مرد در عقل عملى در امور اساسى و رجحان عقل مرد در امور فرعى; 3. كاستى عقل زن نسبت به احساساتش; 4. وابستگى عقول انسان ها به تفاوت در رشد فكرى و اهداف و آمال و آرزوهاى آنها, و عدم دخالت جنسيت در اين تفاوت; 5. مانع شدن خصوصيات طبيعى زن, مانند كمبود صبر, استقامت, تحمل و… نسبت به مرد, از ظهور و بروز عقل در زن; 6. عقل به انسانى و اجتماعى تقسيم مى شود. عقل انسانى زن و مرد يك سان, و عقل اجتماعى مرد برتر است; 7. قضيه خارجيه بودن برخى از اين روايات ياد دشده و اشاره به عايشه پس از جنگ جمل. (ر. ك: زن از ديدگاه نهج البلاغه, فاطمه علايى رحمانى, ص 111 ـ 131). از اين احتمالات فقط احتمال اول و دوم با استدلال مذكور مناسب است. همچنين ر. ك: زن در آينه جمال و جلال, عبداللّه جوادى آملى, ص 249.
[36] سوره بقره, آيه 282: (واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى).
[46] ر. ك: على غروى تبريزى, كتاب الطهارة, ج 3, ص 486; و محمدعلى كاظمى, فوائدالأصول, ج 4, ص 284.
[56] يعنى اگر چنين ادعايى اثبات شود, با ادله اشتراط رجوليت در مرجع تقليد تعارض مى كند و اصلاً تقليد زنان از مرد با مشكل ثبوتى مواجه مى شود.
[66] مثلاً اگر حيض براى زنان احكامى را مى آورد براى مردان نيز مى آورد;مانند (فاعتزلوا النساء فى المحيض) (سوره بقره, آيه 222).
[76] اعم از اينكه استدلال آن حكم از ادله عقلى باشد يا نقلى; گرچه الان محل بحث فقط در استنباط از ادله عقلى است. پس اين دليل براى بطلان مدعا در استدلال از ادله نقلى نيز مفيد است.
[86] ر. ك: محمدرضا مظفر, المنطق, باب پنجم, ص 199, باب ششم, ص 277.
[69] و ادعاى مطابقت هر دو, سر از نسبيت و سفسطه در مى آورد. حضرت اميرمؤمنان(ع) فرمود: (ما اختلفت دعوتان إلاّ كانت إحداهما ضلالة) (نهج البلاغه, حكمت 183).
[07] مانند آيه 22 سوره انبياء.
[17] زيرا خطاب اين سخنان غالباً به همه مردم است.
[27] شرح خطبه حضرت زهرا(س), عزالدين حسينى زنجانى, ج 1, ص 147: قالت فاطمه(س): (… ومن الاوهام كيفيته. ابتدع الأشياء من شيء كان قبلها وانشأها بلا احتذاء أمثله أمتثلها…).
[37] تعبير (عليكم بدين العجائز) از چنان شهرتى برخوردار است كه اصطلاح گرديده است و به معناى عدم به كارگيرى استدلال هاى پيچيده و غور مفرط در مسئله به كار مى رود. ر. ك: رسائل كركى, ج 3, ص 172; بحار الانوار, ح 66, ص 135; و از اهل سنت ر. ك به: الاحكام, آمدى, ج 4, ص 224; ابن كثير, البداية والنهاية, ج 12, ص 189.
[47] پيدايش هرمنوتيك را در قرن شانزده يا هفده دانسته اند. (درآمدى بر هرمنوتيك, احمد واعظى, ص 71). در قرن نوزده از سوى هيدگر زمينه هاى هرمنوتيك فلسفى پديدار شد (همان, ص 129) و در قرن بيستم گادامر, آن را به هرمنوتيك فلسفى تبديل كرد (همان, ص 205). مبناى دومى كه در اينجا از هرمنوتيك ذكر شد, منسوب به گادامر است. ناديده گرفتن قصد مؤلف, توليد به جاى باز توليد, تكثير معنايى متن, پايان ناپذيرى عمل فهم, فهم متفاوت به جاى فهم برتر, شاخص هاى هرمنوتيك گاداى را تشكيل مى دهند (همان, ص 296).
[57] ر. ك: اصول الفقه, محمدرضا مظفر, ج 2, ص 130.
[67] ر. ك: همان.
[77] براى نمونه ر. ك: الرسائل الفقهية, وحيد بهبهانى, ص 299; حاشية مجمع الفائدة والبرهان, ص 118; جعفر كاشف الغطاء, كشف الغطاء, ج 1, ص 21 و ج 2, ص 447 و 452; غنائم الايام, ميرزاى قمى, ج 4, ص 261; مستند الشيعة, محقق نراقى, ج 4, ص 242; كتاب الطهارة, مرتضى انصارى, ج 1, ص 243; احكام الخلل فى الصلاة, ص 57; كتاب المكاسب, ج 4, ص 231; الوصايا والمواريث, ص 107; كتاب الحج, گلپايگانى, ج 2, ص 88; القواعد الفقهية, محمدحسن بجنوردى, ج 5, ص 174.
[87] ر. ك: معجم رجال الحديث, ابوالقاسم موسوى خويى, ج 23, ص 170 ـ 201, باب النساء, از رقم 15542 تا 15667; زنان دانشمند و راوى حديث, احمد صادقى اردستانى, مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم, چ1, بهار 1375.
[79] قالت: … اذا يقول: وورث سليمان داوود وقال فى ما اقتصب من خبر يحيى بن ذكريا اذقال: فهب لى من لدنك وليّاً يرثنى و يرث من آل يعقول و قال: واولوا الارحام بعضهم اولى ببعض فى كتاب اللّه. يوصيكم اللّه فى اولادكم للذكر مثل حظ الانثيين و قال: ان ترك خيراً الوصية للوالدين والاقربين حقاً على المتقين… افخصّكم اللّه بآية أخرج الى منها؟ (شرح خطبه حضرت زهرا(س), عزالدين حسينى زنجانى, ج 2, ص 203).
[08] (قالت: … أفعلى عمد تركتم كتاب اللّه ونبذتموه وراءكم… أم أنتم اعلم بخصوص القرآن من أبي وابى عمّى) (همان).
[18] حتى برخى از اين راويان زن صاحب كتاب بودند; مانند عليه بنت على بن الحسين(ع). نجاشى درباره او مى گويد: (لها كتاب, رواه ابوجعفر محمدبن عبداللّه بن قاسم بن محمد بن عبيداللّه بن محمد بن عقيل. قال: حدثنا جابر (رجاء) بن جميل بن صالح قال: حدثنا ابى جميل بن صالح عن زراره بن اعين عن عليه بنت على بن الحسين بالكتاب) (ر. ك: معجم رجال الحديث, ج 23, ص 195, رقم 15647).
[28] ر. ك: بررسى اجمالى مبانى اقتصاد اسلامى, شهيد مطهرى, ص 14.
[38] ر. ك: اصول الفقه, محمدرضا مظفر, ص 195.
[48] ر. ك: همان, ص 210.
[58] سوره نحل, آيه 90.
[68] سوره مائده, آيه 8.
[78] سوره بقره, آيه 279.
[88] ر. ك: فقه الثقلين, يوسف صانعى, كتاب القصاص, ص 179.
[89] مانند آنچه از روايات ابان بن تغلب از امام صادق(ع) به دست مى آيد (وسائل الشيعه, كتاب الديات, باب 44 از ابواب ديات الاعضاء, ح 1, البته ادعاى ارتكاز ظلم در ابان صرف فرض است و احتمال دارد اشكال ابان به اين حكم به دليل مخالفت آن با قياس ذهنى او بوده باشد).
[09] براى مطالعه بيشتر اين موارد ر. ك: مجموعه مصاحبه هاى قاعده عدالت در فقه اماميه, حسنعلى على اكبريان, ص 56 ـ 79 و ص 253 ـ 325 (مصاحبه با آيت اللّه صانعى) و ص 327 ـ 386 (مصاحبه با حجت الاسلام والمسلمين شهيدى).
[19] اين بحث در كتب قواعد فقهى, در قاعده اشتراك مطرح مى شود و كتب مستقلى نيز درباره آن نوشته شده است; مانند الاحكام الشرعيه ثابته لاتتغير, نوشته لطف اللّه صافى.
[29] اين مبنا از سوى آيت اللّه يوسف صانعى ابراز شده است. آنچه تا پيش از انتشار مجموعه مصاحبه هاى قاعده عدالت در فقه اماميه در اين باره از ايشان به صورت مكتوب منتشر شده بود, درباره ظلم ثابتى است كه در زمان شارع نيز بوده است; ولى در كتاب ياد شده, به تغيير حكم اسلام به دليل تغيير ظلم عرفى نيز تصريح كرده است (ر. ك: مجموعه مصاحبه هاى قاعده عدالت در فقه اماميه, حسنعلى على اكبريان, ص 44).
[39] ر. ك: همان, ص 46.
[49] عبدالكريم سروش در اين باره مى گويد: (امور ماهوى و گوهرى در دين آن پيام هايى هستند كه پيامبر هرجا آمده بود, در هر محيطى و در هر زمانى, لاجرم و ناچار آنها را ابلاغ مى كرد; اما امور عرضى آنها هستند كه از ناحيه اقتضائات فرهنگى و محيطى و اجتماعى و تاريخى بر نحوه ابلاغ پيام تأثير مى گذارد و رنگ و بوى خاص فرهنگى و اجتماعى و محيطى به او مى بخشند; به طورى كه اگر پيامبر در محيط ديگرى ظاهر و مبعوث شده بود, نحوه ابلاغ پيام او تفاوت مى كرد) (مدارا و مديريت, عبدالكريم سروش, ص 5 ـ 6; و نيز ر. ك: بسط تجربه نبوى, همو, ص 29 ـ 82; و معيارهاى بازشناسى احكام ثابت و متغير در روايات, حسنعلى على اكبريان, ج 2, ص 83 ـ 90).
[59] آنچه به اجمال مى توان گفت, اين است كه وظيفه اصلى فقيه در مقام افتا, بيان حكم ثابت اسلام به عنوان شريعت خاتم است, و گاه مصاديق جديد حكم ثابت نيز مورد فتواى آنان قرار مى گيرد. اما در آنچه جنبه اجتماعى دارد, اين حاكم اسلامى است كه بايد در فرآيند وضع قوانين, احكام ثابت دين را با توجه به اقتضائات زمانه خود به اجرا درآورد يا در معرض اجرا قرار دهد.
[69] ر. ك: معيارهاى بازشناسى احكام ثابت و متغير در روايات, حسنعلى على اكبريان, ج 2.
[79] ر. ك: همان, ص 83ـ90
[89] ر. ك: همان, ج 1, ص 138ـ149
[99] سوره نساء, آيه 11: (يوصيكم اللّه فى أولادكم للذكر مثل حظ الانثيين).
[100] براى نمونه ر. ك: الكافى, كلينى, ج 7, ص 138, باب مواريث القتلى و من يرث من الديه ومن لا يرث و ص 301: باب من خطاؤه عمد و من عمده خطأ و ص 342, باب دية الجنين, من لايحضره الفقيه, شيخ صدوق, ج 4, ص 113: باب من خطأه عمد و علل الشرائع, همو, ج 2, ص 570, باب 371: العلة التى من أجلها صار الميراث للذكر مثل حظ الانثيين.
[101] براى نمونه ر. ك: العناوين, حسينى مراغى, ج 1, ص 177.
[102] براى نمونه ر. ك: همان, ص 20; القواعد الفقهيه, موسوى بجنوردى, ج 2, ص 40.
[103] شيخ صدوق, علل الشرائع, ج 2, ص 570, باب 371 (العلة التى من أجلها صار الميراث للذكر مثل حظ الانثيين), ح 3: عن هشام بن سالم ان ابن أبى العوجاء قال للأحوال: ما بال المرأة الضعيفة لها سهم واحد وللرجل القوى الموسر سهمان؟ قال؟: فذكرت ذلك لأبي عبداللّه(ع) فقال: ان ليس لها عقلة ولا نفقة ولا جهاد, وعدّ اشياء غير هذا, وهذا على الرجال فلذلك جعل له سهمان ولها سهم.
[104] دكتر عبدالكريم سروش مى گويد: (دين براى آخرت است; يعنى در اصل براى آخرت هدف گيرى شده است و دين تابع آن است و به ميزانى كه دنيا مى تواند مزاحم يا ممدّ آخرت باشد, به دنيا هم پرداخته است; يعنى توجه به دنيا براى آن است كه مزاحمت هاى آن را در راه آخرت از ميان بردارد يا امدادهاى آن را تقويت كند. در اينجا نسبت ديگرى ميان دنيا و آخرت برقرار است و هدف دين و رسالت دين چيز ديگرى است. در اين ديدگاه دين على الاصول براى تأمين سعادت اخروى آدميان آمده است, اما چون راه ما آدميان از دنيا مى گذرد, به ميزانى كه دنيا مى تواند در كار آخرت امداد كند يا مزاحم واقع شود, مورد توجه دين قرار مى گيرد. دين براى تأمين سعادت اخروى ناچار و به تبع به دنيا هم مى پردازد) (مدارا و مديريت, عبدالكريم سروش, ص 191).
[105] دروس فى علم الأصول, محمدباقر صدر, ج 1 (حلقه دوم), ص 50.
[106] در ناميدن رويكرد, به مبنا, نوعى تسامح وجود دارد, ولى از آن جهت كه هر رويكردى بر مبناى خاصى در نگرش به اشيا برخوردار است, اين تسامح مقبول است.
[107] ر. ك: نظرية السنة فى الفكر الإمامى الشيعى, حيدر حب اللّه, ص 743.
[108] كتاب البيع, امام خمينى, ج 4, ص 177.
[109] علل الشرائع, شيخ صدوق, ج 2, ص 562, باب 359.
[110] زن در آينه جلال و جمال, عبداللّه جوادى آملى, ص 370: روايتى كه در نهج البلاغه آمده است, به عنوان يك قضيه حقيقيه نيست, تقريباً نظير قضيه شخصيه يا خارجيه است. اصل قضيه اين است كه عايشه اين جنگ را به راه انداخت… . به هر صورت, بعد از اينكه در جريان جنگ جمل… سرانجام شكست خورد, اميرالمؤمنين(ع) اين سخنان را بيان فرمود.
[111] حيدر حب اللّه در كتاب نظريه السنة فى الفكر الإمامى الشيعى (ص 730), محمد مجتهد شبسترى را بارزترين احياگر انديشه هايدگر, شلايرماخر, گادامر و ريكو معرفى كرده; و در جاى ديگر از كتاب خود (ص 733), شمس الدين و فضل اللّه را به ترتيب نزديك ترين انديشوران پس از او دانسته است.
[112] نقدى بر قرائت رسمى از دين, محمد مجتهد شبسترى, ص 269 ـ 270: (به صراحت مى گويم كه اين كار [يعنى تفكيك ذاتى دين از عرضى دين] با مراجعه به خود آيات و احاديث ميسر نيست; زيرا اين كار از سنخ فهم محتوا و مضمون آيات و احاديث نمى باشد. اين كار از اساس, كار ديگرى است و آن تشخيص ذاتى و عرضى, تصادفى و اصلى و فرعى در ظهور و گسترش نبوت و رسالت و دعوت پيامبر است كه يك (پديده و روند تاريخى) بوده است. اين كار, پديدارشناسى تاريخى يك (حادثه تاريخى) است).
[113] همان, ص 271: (بدين ترتيب, اين معيار كه در هر عصرى (سلوك توحيدى) چگونه ممكن مى گردد, معيار اعتبار هر حكم شرعى در همان عصر است).