نگاهى تطبيقى به جبران(خسارت تأخير تأديه) در فقه و حقوق
مهدى سلطانى رنانى
مقدمه

از جمله موضوعات فقهى ـ حقوقى كه بسيار مورد توجه بوده و بحث در مورد آن, امروزه اهميت چندانى يافته است, اين است كه هر كس به امرى تعهد كند و تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد, چنانچه در نتيجه اين تأخير متعهدله متضرر شود, متعهد بايد خسارات ناشى از تأخير را جبران كند. اگر اين تعهد وجه رايج باشد, قانون گذار اصطلاح (خسارت تأخير تأديه) را مطرح كرده و آن را تابع شرايط خاصى قرار داده است.
مسئله (خسارت تأخير تأديه) از موضوعاتى است كه در عرصه فقه و حقوق مطرح بوده و به لحاظ پيدايى تحولات فراوان, موضع گيرى هاى قانونى را از سوى مراجع فقهى و قانونى با خود به همراه داشته است. از يك طرف, تأمين نظم اقتصادى در دنياى كنونى, بدون در نظر گرفتن جريمه تأخير, بسيار دشوار است و از طرف ديگر, شبهه خلاف شرع بودن نهاد حقوقى مزبور و لزوم تطابق مقررات قانونى با احكام شرع مقدس بر اساس اصل چهارم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران, كاوش هر چه بيشتر در اطراف موضوع ياد شده را مى طلبد. نويسنده در اين مقاله سعى دارد كه به ابعاد فقهى و حقوقى خسارت تأخير تأديه بپردازد و راهگشاى تحقيقى براى ورود صاحب نظران و انديشمندان به اين عرصه شود.

خسارت تأخير تأديه

همان گونه كه ذكر شد, اگر كسى تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد و درنتيجه اين تأخير متعهدله متضرر شود, متعهد بايد خسارات ناشى از تأخير راجبران كند كه اگر تعهد مذكور وجه رايج باشد, آن را در اصطلاح (خسارت تأخير تأديه ) مى گويند. در زبان حقوق دانان نيز واژه (خسارت تأخير تأديه) در مواردى به كار مى رود كه موضوع تعهد, پرداخت وجه نقد رايج كشور باشد و اگر موضوع, تحويل كالا و خدمات يا پرداخت وجه نقد غير رايج در كشور, مثل ارزهاى بيگانه باشد, عنوان (خسارت ناشى از عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام تعهد), را به كار مى برند. بنابراين در نوشتار حاضر, مقصود از خسارت تأخير تأديه, موردى است كه مربوط به پرداخت وجه نقد رايج باشد.
قانون گذار خسارت تأخير تأديه را تابع شرايط خاصى قرار داده و در سه مرحله, سير تحول حقوقى آن را ذكر و بررسى كرده است:
الف) خسارت تأخير تأديه در مقرّرات قبل از انقلاب;
ب) خسارت تأخير تأديه در سال هاى بعد از انقلاب;
ج) خسارت تأخير تأديه در قانون آيين دادرسى جديد.

الف) خسارت تأخير تأديه در مقررات قبل از انقلاب

در قانون آيين دادرسى مدنى مصوب 1318, مواد 719 ـ 727 به خسارت تأخير تأديه يا خسارت ديركرد اختصاص داشت و شرايط مطالبه و ميزان خسارت تأخير تأديه را بيان مى كرد. علاوه بر موارد فوق, در ماده 34 قانون ثبت, مواد 36 و 37 آيين نامه اجرايى ثبت, ماده 11 قانون صدور چك مصوب 1355 و ماده 304 قانون تجارت و برخى مواد ديگر, خسارت تأخير تأديه بيان شده بود. مقررات آيين دادرسى مصوب 1318 ويژگى هايى به شرح ذيل براى خسارت تأخير تأديه مقرر ساخته بود كه آن را از ديگر خسارات قراردادى متمايز مى ساخت:
1- تقاضاى خسارت تأخير تأديه از زمانى ممكن است كه پرداخت به طور رسمى و از طريق ارسال اظهارنامه يا اقامه دعوا مطالبه شود; هر چند پرداخت عندالمطالبه نباشد[1].
البته قانون گذار در جاهاى ديگر, امور ديگر نظير ارائه چك به بانك را مطالبه رسمى تلقى كرده بود[2].
2- ورود ضرر ناشى از تأخير تأديه مفروض است و لازم نيست طلبكار ورود آن را به خويش ثابت كند[3].
3- مقدار خسارت قابل مطالبه 12 درصد مبلغ پرداخت نشده براى يك سال است; هر چند مقدار خسارتى كه در واقع به طلبكار وارد شده, بيشتر يا كمتر از اين مقدار باشد[4].
4- تقاضاى مطالبه خسارت تأخير تأديه, علاوه بر خسارت ناشى از عدم پرداخت اصل بدهى, امكان پذير نيست[5].

ب) خسارت تأخير تأديه در سال هاى پس از انقلاب

بعد از انقلاب اسلامى, شوراى نگهبان به استناد اصل چهارم قانون اساسى, مطالبه خسارت عدم تأديه راغير شرعى و مقرراتى را كه مطالبه اين خسارات را تجويز مى كرد, به طور كلى باطل اعلام كرد. در ادامه, برخى از اين نظريات ذكر مى شود:
1- در جلسه مورخ 13/ 10/ 1360 مجلس شوراى اسلامى, ماده واحده بخشودگى 9 درصد ديركرد عوارض نوسازى تصويب شد كه درذيل لايحه مزبور آمده بود:
شهردارى ها مكلف اند پس از پايان مهلت مقررات ماده 13 و 14 قانون مذكور, نسبت به استيفاى مطالبات خود اقدام نمايند.
شوراى نگهبان در نظريه خود عنوان كرد كه:
ذيل ماده واحده كه شهردارى ها را مكلّف ساخته است پس از انقضاى مهلت جريمه را دريافت نمايد, از لحاظ شرعى به تأييد اكثريت فقهاى شوراى نگهبان نرسيد[6]
2- در مورد اخذ بهره از غير مسلمانان, شوراى نگهبان به شرح زير اظهار نظر كرد كه ضمناً موضوع مطالبه خسارت تأخير تأديه از غير مسلمانان را نيز بيان مى كند:
اكثريت سهامداران غير مسلمان شركت هاى خارجى مجوز دريافت بهره از سايرين نمى شود; چنان كه دريافت جريمه نيز اگر به صورت التزام و شرط درضمن عقد نباشد, از مسلمان و غير مسلمان از اقليت هاى رسمى ساكن ايران جايز نمى باشد[7].
3- شوراى نگهبان در پاسخ به نامه شوراى عالى قضايى بيان مى دارد:
مطالبه مازاد بر بدهى بدهكار به عنوان خسارت تأخير تأديه چنانچه امام خمينى(ره) نيز صريحاً به اين عبارت: (آنچه به حساب ديركرد تأديه بدهى گرفته مى شود, ربا و حرام است), اعلام نمودند, جايز نيست و احكام صادره بر اين مبنا شرعى نمى باشد. بنابراين مواد 719 و 723 قانون آيين دادرسى حقوقى و ساير موادى كه به طور متفرق احتمالاً در قوانين در اين رابطه موجود است, خلاف شرع انور است و قابل اجرا نيست[8].
4- شوراى نگهبان در تأييد مطلب بند فوق مجدداً در تاريخ 14/ 10/ 1367 به شرح زير اظهار نظر مى دارد:
با اين كه نيازى به اظهار نظر مجدد نيست و تمام مواد و تبصره هاى موجود در قوانين و آيين نامه ها و مقرراتى كه اجازه اخذ مبلغى را به عنوان خسارت و تأخير تأديه مى دهد (كه حقيقت آن اخذ مازاد بر بدهى بدهكار است), باطل است, مع ذلك به لحاظ اين كه بعض مقامات ثبتى هنوز هم ترديد دارند, فلذا نظر شوراى نگهبان به شرح زير اعلام مى شود:
آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن بدهكار را به عنوان خسارت تأخير تأديه شمرده است,خلاف موازين شرع و باطل اعلام مى شود. لازم به تذكر است كه تأخير اداى دين حال پس از مطالبه طلبكار براى شخص متمكن شرعاً جرم و قابل تعزير است[9]
در تمام اين نظريات, خسارت تأخير تأديه ربا تلقى شده كه در شرع اخذ و اعطاى آن حرام است. ربا تلقى كردن خسارت تأخير تأديه, مشكلاتى را براى مردم, ادارات و سازمان هاى دولتى به وجود آورد.بانك ها از اولين دستگاه هاى دولتى بودند كه در برابر اين نظريه به سرعت عكس العمل نشان دادند. از آن جا كه بسيارى از وام گيرندگان در پرداخت قسط هاى خود تأخير مى كنند, عدم اخذ خسارت تأخير تأديه در واقع محروميت بانك ها از مبالغ هنگفتى بود كه به عنوان خسارت ديركرد از وام گيرندگان دريافت مى كردند. بانك مركزى براى پيدا كردن راه حل مقبول, مذاكراتى را با شوراى نگهبان آغاز كرد. نتيجه اين مذاكرات به اين امر منتهى شد كه بانك ها مى توانند در قراردادهاى خود شرط كنند كه در صورت تأخير در پرداخت, وجهى به ذمّه متعهد تعلق گيرد. توافق بانك مركزى و شوراى نگهبان در خصوص ذكر اين شرط در قراردادهاى اعطاى تسهيلات از اين قرار بود:
در صورت عدم تسويه كامل اصل بدهى ناشى از قرارداد تا سررسيد مقرر به علت تأخير در تأديه بدهى ناشى از اين قرارداد از تاريخ سررسيد تا تاريخ تسويه كامل, اصل بدهى مبلغى به ذمه امضا كننده اين قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اين رو, وام يا اعتبارگيرنده با امضاى اين قرارداد ملزم و متعهد مى شود تا زمان تسويه كامل اصل بدهى ناشى از اين قرارداد, علاوه بر بدهى تأديه نشده, مبلغى معادل 12 درصد مانده بدهى براى هر سال نسبت به بدهى مذكور بر حسب قرارداد , به بانك پرداخت نمايد[10].
اين راه حلى كه شوراى نگهبان و بانك مركزى براى مقابله با اين مشكل ابداع كردند, از سه جهت در خور توجه است:
1- اين روش فقط مربوط به آينده مى شد و براى وام هايى كه با چنين شرطى پرداخت نشده بودند, راه حلى ارائه نمى داد. از اين رو, مجمع تشخيص مصلحت نظام با تصويب مصوبه ذيل, به بانك ها اجازه داد تا در مورد وام ها و تسهيلات مالى اعطايى قبل از قانون عمليات بانكى بدون ربا, خسارت تأخير تأديه را مطالبه كنند; هر چند شرط فوق در آنها گنجانده نشده باشد. ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانك ها مقرر مى دارد:
كليه وجوه و تسهيلات مالى كه بانك ها تا تاريخ اجراى قانون عمليات بانكى بدون ربا مصوب 8/ 6/ 1362 مجلس شوراى اسلامى, به اشخاص حقيقى و حقوقى تحت هر عنوان پرداخت نموده اند, اعم از آن كه قراردادى در اين خصوص تنظيم شده يا نشده باشد و مقرر بوده است كه بدهكار در سررسيد معينه تسهيلات مالى و وجوه دريافتنى را اعم از اصل و سود و ساير متفرعات مسترد دارد, بر اساس مقررات و شرايط زمان اعطاى اين وجوه و تسهيلات قابل مطالبه و وصول است. كليه محاكم دادگسترى و مراجع قضايى و دواير اجرايى ثبت مكلف هستند طبق متفرعات و شرايط زمان اعطاى وجوه و تسهيلات رسيدگى و نسبت به صدور حكم و وصول مطالبات بانك ها اعم از اصل و هزينه ها و خسارات و مقررات متعلقه (خسارت تأخير تأديه و غيره) اقدام نمايد[11]
با تصويب اين مصوبه مشكل بانك ها از جهت مطالبه خسارات تأخير تأديه حل شد, ولى سؤال اين است كه آيا قانون گذار فقط حامى نهادهاى دولتى است؟
2- طبق نظر شوراى نگهبان اگر عبارت (جريمه خسارت ناشى از تأخير تأديه) به (مبلغى به ذمه امضا كننده اين قرارداد تعلق خواهد گرفت), تبديل و پرداخت آن در قرارداد شرط شود, طلبكار مى تواند خسارت ناشى از تأخير تأديه را مطالبه كند. بنابراين دليل غير شرعى بودن مطالبه خسارت تأخير تأديه, اين است كه در قرارداد شرط نشده است. اين تحليل با ربا تلقى كردن خسارت تأخير تأديه منافات دارد; زيرا اگر خسارت تأخير ربا باشد, توافق طرفين ياعدم توافق آنان در مشروعيت آن نقشى ندارد و صرف تغيير كلمات هيچ مجوزى براى آن نخواهد بود. بدين جهت, در توضيح المسائل حضرت امام خمينى(ره) آمده است:
اگر براى تأخير بدهكارى, طلبكار, چه بانك ها يا غير آن, چيزى از بدهكار بگيرد, حرام است; اگر چه بدهكار راضى به آن شود[12]
چنانچه خسارت تأخير تأديه ربا تلقى شود, مسلماً توافق ياعدم توافق طرفين يا رضايت و عدم رضايت آنها در مشروعيت آن نقشى نخواهد داشت, مگر اين كه مبناى عدم مشروعيت خسارت تأخير تأديه, امرى غير از ربوى بودن آن باشد . در مجمع المسائل حضرت آيت الله گلپايگانى(ره) در سؤال از جريمه تأخير در پرداخت آمده است:
جريمه نيز حرام است, ولى اگر مديون به نحو شرعى در ضمن عقد لازم ملتزم شده باشد كه اگر در موعد مقرر تأخير انداخت, مبلغ معينى مجاناً بدهد, اشكال ندارد[13]
به نظر مى رسد كه دليل عدم مشروعيت مطالبه خسارت تأخير تأديه ربوى بودن آن نيست, و الا اگر چنين باشد, بايد بتوان مشكل ربا را با گنجاندن اين شرط كه (مبلغى به ذمه وام گيرنده تعلق خواهد گرفت)حل كرد; مثلاً كسى به ديگرى پولى را قرض دهد و ضمن عقد لازم خارج شرط كند كه اگر وام گيرنده خواست سال ديگر آن را برگرداند, 20 درصد به ذمه اش تعلق خواهد گرفت. مسلماً چنين قراردادهايى از موارد واضح ربا به حساب مى آيند و باطل خواهند بود. احتمالاً منظور از اين فتوا و همچنين نظريه شوراى نگهبان اين است كه خسارت تأخير تأديه ربا نيست, ولى چون در عقد شرط نشده است, نمى توان به ضمانت آن حكم داد.
چنانچه اين تغيير را قبول كنيم, آن وقت با شرط كردن در قرارداد مانع از بين مى رود و مطالبه آن مشروعيت مى يابد. بر مبناى اين نظريه, كليه افراد مى توانند در قرارداد خود شرط كنند كه در صورت تأخير در پرداخت, مبلغى به ذمه بدهكار تعلق گيرد و اين اختصاص به بانك ها پيدا نخواهد كرد[14].
3- هر چند در شرط مورد توافق بين بانك مركزى و شوراى نگهبان مقدار مالى خسارتى كه به دليل تأخير تأديه به ذمه بدهكار تعلق مى گيرد, 12 درصد تعيين شده است, ولى اصولاً افزايش يا كاهش اين رقم نبايد اشكالى داشته باشد و مقدار آن به انصاف بانك برمى گردد. امروزه در قراردادهاى نمونه بانك ها از 12 درصد اثرى نيست و جاى آن خالى است كه در زمان انعقاد قرارداد متناسب با نوع تسهيلات اعطايى به طور يك طرفه به وسيله بانك مشخص مى شود و ضرورتاً به امضاى تقاضا كننده تسهيلات مى رسد كه معمولاً خيلى بيشتر از 12 درصد مقرر در آيين دادرسى 1318 تعيين مى شود[15]
همچنين پس از سال ها مخالفت ظاهرى با خسارت تأخير تأديه, اولين بار بعد از انقلاب, مجمع تشخيص مصلحت نظام در خصوص چك برگشت شده, مطالبه خسارت تأخير تأديه از سوى عموم مردم ـ نه الزاماً مؤسسه هاى دولتى ـ را به رسميت شناخت. در استفساريه از تبصره الحاقى به ماده 2 قانون اصلاح موادى از قانون چك مصوب 10/ 3/1376, مجمع تشخيص مصلحت نظام به شرح زير اظهار نظر كرده است:
منظور از عبارت (كليه خسارات و هزينه هاى وارد شده…) مذكور در تبصره الحاقى به ماده 2 قانون اصلاح موادى از قانون صدور چك مصوب 10/ 3/1376 مجمع تشخيص مصلحت نظام, خسارات تأخير تأديه برمبناى نرخ تورم از تاريخ چك تا زمان وصول آن كه توسط بانك مركزى جمهورى اسلامى ايران اعلام شده و هزينه دادرسى و حق الوكاله بر اساس تعرفه هاى قانونى است[16].
در اين استفساريه دو نكته شايان توجه ا ست:
نكته اول: براى اولين بار مطالبه خسارت تأخير تأديه از سوى عموم مردم در مورد چك به رسميت شناخته شده است. به نظر نمى رسد كه مصلحت خاصى ايجاب مى كرده كه مجمع در اين مورد مقررات شرعى را زير پا گذارد و مطالبه خسارت دير كرد را مقرر دارد, بلكه چون عقل سليم و منطق روشن , مطالبه خسارت ديركرد را به خصوص با توجه به نرخ بالاى تورم ايران همواره عادلانه و عدم پرداخت آن را ظالمانه مى دانسته است و مطالبه آن را تجويز كرده است. به عبارت ديگر, مجمع تشخيص مصلحت, تفسير خاص و تلقى شوراى نگهبان از خسارت ديركرد را منافى عموم تلقى كرده است, نه اين كه از احكام اسلامى عدول كرده باشد.
نكته دوم: در استفساريه مقدار خسارتى كه قابل مطالبه است, به اندازه نرخ تورم تعيين شده است. اين نكته تحول ديگرى است كه براى اولين بار بعد از انقلاب مقدار خسارت ديركرد نظمى يافته و ميزان آن قابل تعيين شده است. البته اين مقدار شناور است و هر سال ممكن است كم يا زياد شود كه با استعلام از بانك مركزى اين مقدار در هر سال معين خواهد شد[17]

ج) خسارت تأخير تأديه در قانون آيين دادرسى مدنى جديد

در قانون آيين دادرسى مدنى مصوب 1379ش, خسارت تأخير تأديه دوباره اعاده شد و به جاى هشت ماده كه در قانون قبلى وجود داشت, فقط يك ماده (ماده 522) به اين موضوع اختصاص يافت. ماده 522 آيين دادرسى مدنى مقرر مى دارد:
در دعاوى اى كه موضوع آن دين و از نوع وجه رايج بوده و با مطالبه داين و تمكن مديون, مديون امتناع از پرداخت نموده, در صورت تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبكار, دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزى جمهورى اسلامى ايران تعيين مى گردد, محاسبه و مورد حكم قرار خواهد داد, مگر اين كه طرفين به نحو ديگرى مصالحه نمايند.
طبق اين ماده براى مطالبه خسارت تأخير تأديه, شرايط ذيل بايد تحقق يابد:
1- موضوع اختلاف و دعوا, دين و جنس آن دين از نوع وجه رايج باشد كه بدهكار (مديون) بايستى در موعد مقرر به طلبكار (داين) پرداخت مى كرده است[18] از آن جا كه وجه رايج همواره يك امر كلى است, اضافه كردن (دين) در اين ماده نمى تواند مطلب خاصى را بيان كند. بهتر بود قانون گذار همان عبارت ماده 719 آيين دادرسى قبلى را كه بيان مى داشت (در دعاوى اى كه موضوع آن وجه نقد است), تغيير نمى داد.
2- از زمان سر رسيد تا هنگام پرداخت شاخص قيمت ها تغيير فاحش پيدا كرده باشد. به عبارت ديگر, نرخ تورم از زمان سررسيد تا زمان پرداخت به حدى باشد كه عرفاً قابل مسامحه نباشد. پس اگر نرخ تورم تغيير پيدا نكرده باشد يا اين كه تغيير منفى بوده يا به حدى كم باشد كه عرفاً قابل مسامحه تلقى شود,بدهكار لازم نيست خسارت تأخير تأديه پرداخت كند.
3- در اين كه تقاضاى خسارت تأخير تأديه از زمان مطالبه است يا از زمان سررسيد دين, ماده فوق داراى ابهام است.
در اول ماده, عبارت (با مطالبه داين), در اين امر ظهور دارد كه طلبكار پرداخت دين را تقاضا كرده و مديون از اداى آن خوددارى ورزيده است. سپس عبارت (و پس از مطالبه طلبكار) آمده است كه دقيقاً معناى آن مشخص نيست; ممكن است منظور اين باشد كه دادگاه در صورتى حكم به پرداخت خسارت تأديه مى دهد كه اين امر مورد درخواست طلبكار قرار گيرد, و امكان دارد مراد اين باشد كه قيمت سالانه از زمان سررسيد و پس از مطالبه طلبكار تا زمان پرداخت, تغيير فاحش پيدا كرده باشد. به نظر مى رسد كه اگر منظور قانون گذار تغيير شاخص از زمان مطالبه تا زمان پرداخت مى بود, بايد عبارت (از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت) را نمى نوشت. بنابراين قيد (و پس از مطالبه طلبكار) به بعد از آن مربوط است و معناى جمله اين است كه دادگاه پس از مطالبه طلبكار, به پرداخت خسارت تأخير حكم خواهد داد.
4- مديون در پرداخت دين تمكن داشته, ولى از پرداخت دين خوددارى كرده باشد. بنابراين اگر بدهكار معسر بوده و در پرداخت دين ناتوان باشد, مسئول پرداخت خسارت تأخير تأديه نخواهد بود.
5-در اين ماده پيش بينى نشده است كه طرفين بتوانند خلاف اين مقررات را در خود شرط كنند. فقط در ذيل ماده آمده است كه اگر طرفين به نحو ديگرى مصالحه كنند, مصالحه آنان نافذ است. به نظر مى رسد اين از بديهيات حقوق است كه طرفين مى توانند اختلافات خود را از طريق مصالحه حل و فصل كنند و اين اصولاً نياز به تصريح قانون گذار ندارد, مگر اين كه بگويم قانون گذار مى خواسته بيان دارد: (مگر اين كه طرفين خلاف آن را شرط كرده باشند) كه به جاى آن عبارت (مگر اين كه طرفين به نحو ديگرى مصالحه نمايند) را به اشتباه آورده است.
با توجه به اين كه شوراى نگهبان ابتدا مطالبه خسارت تأخير تأديه بانك ها را بر اساس شرط طرفين صحيح تلقى كرد و ذيل ماده 515 آيين دادرسى مدنى جديد به صورت عام مطرح كرده است كه (در صورتى كه قرارداد خاصى راجع به خسارت بين طرفين منعقد شده باشد, برابر قرارداد رفتار خواهد شد), 19 به نظر مى رسد در صورت وجود قرارداد خصوصى بين طرفين راجع به ميزان و نحوه خسارت تأخيرتأديه, خسارت تأخير تأديه بر اساس توافق طرفين بايد تعيين شود.

بررسى ماده 522 آيين دادرسى مدنى

صرف نظر از اشكالات عبارتى و ابهاماتى كه در اين راه وجود دارد, اين ماده از دو جهت قابل بحث است: يكى اين كه ماده مذكور ميزان خسارت تأخير تأديه را به اندازه تغيير فاحش قيمت ها تعيين كرده است و ديگر اين كه تمكن داين را شرط تحقق ايجاد مسئوليت در پرداخت خسارت تأخير تأديه قلمداد كرده است كه در ادامه به بررسى آنها مى پردازيم:

الف)مقدار خسارت تأخير تأديه

تعيين ميزان خسارت تأخير تأديه به اندازه اى كه شاخص قيمت ها تغيير كرده است, هر چند گامى به جلو محسوب مى شود, ولى كافى نخواهد بود. مسلماً در نتيجه تأخير در پرداخت, طلبكار حداقل به اندازه ميزان كاهش ارزش پول متضرر شده است و اين اولين بار است كه مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان بدين امر بديهى اذعان كرده اند; ولى ميزان خسارت تأخير تأديه به آن محدود نمى شود. توجه به كاهش ارزش پول و حفظ حقوق طلبكاران حداقل تا ميزان اين كاهش مدتى است كه مور نظر مجامع علمى و قانونى قرار گرفته ا ست. در سال 1376 براى اولين بار شوراى نگهبان پذيرفت كه اگر مهريه وجه رايج باشد, مهريه متناسب با تغيير شاخص قيمت سالانه زمان تأديه نسبت به سال اجراى عقد, محاسبه و پرداخت خواهد شد[20]
بنابراين به نظر نمى رسد كه توجه به كاهش ارزش ريال, الزاماً به خسارت تأخير تأديه مربوط باشد, بلكه بيشتر با مبحث تعديل قرار داد مرتبط است كه اگر كسى تعهد كرده باشد مبلغى را پرداخت كند و شاخص قيمت ها به صورت فاحشى تغيير پيدا كند, متعهد بايد در مقام پرداخت, ارزش روز را در نظر بگيرد; 21 مثلاً در مهريه, زوجه ممكن است قبلاً مهريه را مطالب نكرده و در نتيجه زوج در پرداخت آن تأخيرى نداشته باشد, با وجود اين زوج موظف است مهريه را به نرخ روز پرداخت كند.
اختصاص خسارت تأخير تأديه به ميزان تورم ممكن است اين تلقى را تقويت كند كه هنوز شوراى نگهبان خسارت تأخير را ربا مى داند; حال آن كه پرداخت وجه رايج به اضافه مبلغ تورم, هر چند كه ظاهراً زايد بر مبلغ اصلى است, ولى در واقع معادل ارزش مبلغ اصلى است, نه زايد بر اصل دين تا منجر به ربا شود. سال هاست كه حقوق دانان بين ربا و خسارت تأخير تأديه قابل به تمايزند و ماهيت خسارت تأخير تأديه را از ربا مجزّا مى دانند[22] در تاريخ 27/ 9/ 1375 رئيس كل دادگسترى تهران از رهبر انقلاب استفتا مى كند كه آيا گرفتن خسارت تأخير تأديه شرعيت دارد يا از مصاديق رباست؟
ايشان در پاسخ مى فرمايند:
خسارات ناشى ا ز تأخير بدهى, اگر ثابت شود كه مستند به تأخير تأديه است, در ضمان بدهكار است و حكم ربا را ندارد[23].
اين نظريه كه خسارت تأخير تأديه را از ربح و ربا جدا مى سازد, نظرى صحيح و متناسب با نيازهاى عمومى است. مهم ترين فرق بين ربا و خسارت تأخير تأديه اين است كه مبلغ اضافى اعطايى در خسارت (ديركرد), به دليل ضررى است كه به طلبكار وارد آمده است; در حالى كه در ربا مبلغ اضافى ما به ازايى ندارد و صرفاً در مقابل توافق به اعطاى دين يا تأجيل در پرداخت آن است. به اضافه اين كه ميزان ربا براى مدت قرارداد مشخص مى شود; در حالى كه خسارت تأخير تأديه, ضررهاى ناشى از عدم دسترسى طلبكار به سرمايه اش را بعد از رسيدن موعد پرداخت پوشش مى دهد. در نتيجه چون خسارت تأخير تأديه ربا محسوب نمى شود, دليلى ندارد كه ميزان آن به اندازه نرخ تعيين شاخص قيمت ها تعيين شود و اصولاً ميزان آن مورد به مورد بايد بررسى و تعيين شود, البته چون تعيين ميزان خسارت وارده ناشى از تأخير در هر مورد, مشكلات فراوانى را براى مردم و دستگاه قضايى و مؤسسه هاى دولتى ايجاد مى كند, اين روشى پسنديده و قابل دفاع است كه با در نظر گرفتن نرخ اعطاى تسهيلات مالى و بازار سرمايه, نرخ قانونى خسارت تأخير درصدى بيشترى از نرخ تورم تعيين شود و هر سال با توجه به نرخ تورم كاهش يا افزايش پيدا كند.

ب) تمكن داين و امتناع وى از پرداخت

قانون گذار مطالبه خسارت تأخير تأديه حتى به اندازه نرخ تورم را به تمكن بدهكار و امتناع وى از پرداخت مشروط كرده است. بنابراين اگر بدهكار معسر باشد و قادر به پرداخت دين خود نباشد, نمى توان از او خسارت تأخير تأديه را مطالبه كرد. دليل روشنى براى اين قيد وجود ندارد كه چرا دارا بودن يا دارا نبودن افراد در ايجاد مسئوليت آنها مؤثر است. اگر معتقد باشيم كه خسارت تأخير تأديه در واقع خسارتى است كه در نتيجه محروم شدن طلبكار از سرمايه اش به وجود آمده است, اين سؤال مطرح است كه چرا تمكن بودن يا متمكن نبودن بدهكار در مسئوليت او در نقض قرارداد و تأخير در پرداخت مؤثر ا ست؟
همچنين اگر خسارت تأخير تأديه در واقع تضمين ارزش واقعى دين است كه بر اثر تورم كاهش پيدا كرده است, چرا فقط بايد مديون هاى متمكن بدان ملزم شوند؟
مگر اين كه بگوييم خسارت تأخير تأديه در واقع مجازات بدهكار است و بدهكارى را مى شود مجازات كرد كه سوء نيت داشته باشد . پس چون فرد غير متمكن در عدم پرداخت سوء نيت نداشته است, او نبايد به پرداخت خسارت تأخير تأديه ملزم شود. اما ارجاع خسارت تأخير به مجازات مختلف و منوط كردن آن به سوء نيت وى , در واقع عدول از مفهوم خسارت قراردادى و مخالف مبنايى است كه اساس خسارت تأخير تأديه را بر مبناى حفظ ارزش پول نهاده است. تنها توجيهى كه براى اضافه كردن تمكن ممكن است مطرح شود, اين است كه در آيه 280 سوره بقره آمده است كه اگر مديون معسر باشد, بايد به او فرصت داده شود تا در كار وى گشايش ايجاد شود. 24 اين مفهوم در مواد 277 و 652 قانون مدنى نيز مطرح شده است كه (حاكم مى تواند نظر به وضعيت مديون مهلت عادله يا قرار اقساط دهد).
به نظر مى رسد كه نفى مطالبه خسارت تأخير به استناد اين آيه نيز وجهى نداشته باشد; زيرا اولاً, در آيه فوق نيامده كه در صورت اعسار, دين از بين مى رود, بلكه فرموده كه به او فرصت داده مى شود. بنابراين اضافه كردن نرخ تورم به مبلغ اصلى دين, در واقع يعنى برگشت ارزش مبلغى كه ابتدائاً داده شده است. پس اگر مديون معسر باشد, بايد به او فرصت داده شود, نه اين كه از مسئوليت برىء گردد. اصولاً مسئوليت چه قراردادى و چه غير قراردادى, داير مدار تمكن و غير تمكن نيست و چنانچه سبب آن ايجاد شد, مسئوليت به وجود مى آيد, حتى در صورتى نيز كه مديون پس از اثبات اعسار خويش از دادگاه تقاضاى مهلت عادله يا پرداخت اقساطى دين خود را كنند, دادگاه نمى تواند بدون در نظر گرفتن ارزش اصلى دين و اضافه كردن مبلغ تورم به او مهلت دهد; زيرا اين امر به منزله بخشيدن بخشى از طلب داين است كه مسلماً بدون رضايت او مجاز نيست. پس قيد تمكّن داين, در واقع خروج از اصول حقوقى و غير قابل دفاع است; چنان كه در مورد چك بلامحل, پرداخت مهريه به نرخ روز و همچنين در استفتاهاى مطرح در بالا, اين قيد به كلى مطرح نشده است.

خسارت تأخير تأديه از نگاه فقهى

اين قسمت مشتمل بر دو بحث است: ابتدا نظريات فقهى مسئله خسارت تأخير تأديه ذكر مى شود. سپس ادله فقهى موضوع ذكر مى گردد.
شايان ذكر اين كه چون مسئله خسارت تأخير تأديه امروزه بيشتر در قبال بدهى يا ارزش پولى مورد ابتلا ست, بيشتر فقها بر ا ين مصداق تكيه داشته و نظريات و ادله خويش را بيشتر بر پايه آن ذكر كرده اند.

الف) نظريات فقهى

بيشتر فقهاى اماميه گرفتن مبلغى مازاد بر اصل بدهى را تحت عنوان خسارت تأخير تأديه غير مشروع دانسته اند.
فقيه بزرگوار آيت الله سيد محمدكاظم يزدى معتقد است كه خسارت تأخير تأديه قبل از سررسيد و بعد از آن در ضمان بدهكار نيست; هر چند كه وى توانايى پرداخت داشته و طلبكار نيز دين را مطالبه كرده باشد[25].
سيدمحمدكاظم يزدى در پاسخ به سؤالى در زمينه كاهش شديد ارزش پول مى گويد:
هرگاه آن دين مؤجّل و تنزّل قيمت پيش از طول اجل باشد, خسارت بر طلبكار است… و اما اگر طلب خود را مطالبه كند و مديون در دادن بدون وجه شرعى تعلل بورزد, پس در صورت تنزل قيمت, از كيسه طلبكاررفته است; چنان كه در غصب مى گويند…[26]
امام خمينى(ره) در پاسخ به سؤالى درباره شخصى كه ضمن عقد قرض, درباره قدرت خريد شرط ضمان كرده , مى نگارد:
شرط مذكور نافذ نيست و همان مبلغى را كه قرض گرفته, ضامن است و قدرت خريد پول در اين مسئله اثر ندارد[27].
مرحوم آيت الله گلپايگانى درباره خسارت تأخير تأديه در جريمه هاى بانكى مى نويسد:
شرط زياده, اگر چه به عنوان حق الزحمه و ساير مذكورات در سؤال باشد, ربا و حرام است و جريمه نيز حرام است; ولى اگر مديون به نحو شرعى در ضمن عقد خارج لازم, ملتزم شده باشد كه اگر از موعد مقرر تأخير انداخت مبلغ معيّنى مجّاناً بدهد, اشكال ندارد [28].
مقام معظم رهبرى حضرت آيت الله خامنه اى (مدّ ظله) در پاسخ به سؤالى در اين زمينه چنين نگاشته اند:
خسارت ناشى از تأخير بدهى, اگر ثابت شود كه مستند به تأخير تأديه است, در ضمان بدهكار است و حكم ربا ندارد[29].
توضيح ديدگاه مقام معظم رهبرى(مد ظله العالى) در مبحث حقوقى خسارت تأخير تأديه گذشت.
برخى فقهاى معاصر نيز با فرق گذاشتن ميان غصب پول و غير غصب, در خصوص غصب, كاهش ارزش پول را در ضمان غاصب دانسته و در غير غصب, گرفتن مازاد را تحت عنوان ضمان كاهش ارزش پول, برخلاف ادلّه روايى قلمداد كرده اند[30]
البته خسارت تأخير تأديه وجه نقد, غصب نيست و بدهكار با تأخير در پرداخت دين, عين مالى را غصب نمى كند, ولى چون با تمكن از پرداخت و با وجود مطالبه داين, از اداى دين خويش خوددارى كرده و در فرض كاهش شديد ارزش پول, سبب ورود ضرر به وى شده است, به قاعده لا ضرر بايد خسارت او را جبران كند[31].
برخى نيز با آن كه خسارت ديركرد را ربا و حرام دانسته اند, معتقدند: اگر فاصله زمانى و توم خيلى طولانى و زياد باشد, به طورى كه پرداختن مبلغ مزبور عرفاً اداى دين شمرده نشود, بايد به حساب امروز بپردازد يا مصالحه كند[32].
برخى فقها نيز به لزوم جبران تأخير تأديه از جمله كاهش ارزش پول حكم كرده اند, ولى مصالخه را به صورت احتياط يا فتوا, مطلوب و لازم شمرده اند[33]
شهيد صدر نيز در مباحث علمى خويش مى پذيرد كه در اوضاع كنونى كه ارزش پول به طور مستمر رو به كاهش است, به گونه اى كه پس از چند سال, پول ارزش حقيقى خود را از دست مى دهد, ديگر نمى توان پول امروز را مثل پول چندسال پيش دانست; بنابراين اگر بانك هنگام وفا به دين خويش, ارزش واقعى پول را كه پيش گرفته, بپردازد, ربا و حرام نخواهد بود. 34

ب) ادله فقهى
1- شرط در ضمن عقد اصلى

دينى كه مديون, از پرداخت آن خوددارى مى كند و طلبكار خسارت ديركرد را مى طلبد,گاه ناشى از عقد قرض است وگاه از عقود ديگر سرچشمه مى گيرد. تفاوت اين دو در رواياتى است كه در خصوص قرض وارد شده و هر گونه شرطى در خسارت تأخير تأديه را كه به نفع قرض دهنده باشد, حرام اعلام مى كند. به همين دليل بيشتر بر اين باورند كه خسارت تأخير تأديه حتى اگر به صورت شرط ضمنى عقد قرض درآيد, باز حرام و نامشروع است; زيرا مفاد اين شرط, نفعى را به صورت معلق به قرض دهنده باز مى گرداند[35].
با اين همه, برخى نيز بر اين عقيده اند كه ربا در صورتى است كه قرض دهنده با شرط مزبور, قرض گيرنده را مجاز به تأخير در قرض پرداخت مبلغى پول سازد; ولى اگر مقصود وى الزام قرض گيرنده به اداى دين در سررسيد و در اصطلاح (وجه التزام) باشد, بدون اشكال خواهد بود. براى مثال, قرض دهنده شرط مى كند كه اگر دين را سررسيد معين نپرداخت, به ازاى هر سال, 12 درصد اصل بدهى به ذمه وى بيايد. چنين چيزى مشمول روايات نهى از ربا نخواهد بود[36]
آنچه در اين فتوا در خور توجه است, تفاوت ميان ربا و وجه التزام است كه گاه از آن به (شرط كيفرى) تعبير مى كنند. ربا, مبلغى افزون بر ميزان اصل بدهى, در ازاى اعطاى مهلت است; در حالى كه قرض دهنده در قرض موردبحث, چيزى به جز اصل بدهى, در سررسيد نمى خواهد و اگر شرط مبلغ در قرض تأخير مى كند, به منظور واداشتن مقترض به پرداخت وام در رأس مدت است. به همين دليل, فقهاى شوراى نگهبان خسارت تأخير تأديه را در قالب شرط ضمن عقد پذيرفته اند. بديهى است مقصود آنان چيزى به جز آنچه در فتواى مذكور آمد, نيست.
اما در صورتى كه دين, ناشى از عقود ديگر غير از قرض باشد, مثل آن كه در ضمن بيع سلف يا بيع نسيه, شرط پرداخت مبلغ اضافى را در صورت تأخير كند, ادله ويژه قرض جريان نمى يابد. بدين سبب , همان گونه كه بايع در بيع نسيه مى تواند بر خريدار شرط كند كه تا آخر سال ماهانه مبلغ معينى را به او مجّاناً هبه كند, به همان ترتيب نيز مى تواند شرط كند كه در صورت تأخير در پرداخت ثمن در رأس مدت مقرر, ماهانه مبلغ معينى را به وى تمليك كند[37]
در اين صورت شرط مورد بحث, مشروعيت و نفوذ خود را از دليل لزوم بيع و ادله نفوذ شرط مى گيرد, نه از قرض, تا ربا پديد آيد. از طرف ديگر, پرداخت مبلغ مازاد در برابر تمديد مدت و اعطاى مهلت نيست تا مشمول رواياتى باشد كه هر گونه مبلغ اضافى را در ازاى تمديد سررسيد, حرام اعلام مى كند[38] و 39

2 . شرط در ضمن عقد خارج لازم

برخى از فقها كه مطالبه خسارت تأخير تأديه را به صورت شرط ضمن عقد اصلى نپذيرفته اند, از راهكار شرطِ ضمنِ عقدِ خارجِ لازم بهره جسته اند و همان هدف را در اين قالب تأمين كرده اند. از جمله ايشان آيت الله العظمى گلپايگانى(ره) است. به نظر ايشان, داين مى تواند كالاى هر چند كوچك را به مديون بفروشد و در ضمن, شرط كند كه اگر وى, رأس مدت مقرر, دين را نپرداخت, مبلغى را مجّاناً به داين تمليك كند. علت قيد مجانى بودن آن است كه اگر تمليك مزبور در ازاى اعطاى مهلت باشد, مشمول روايات خاص است. در اين صورت نيز شرطِ تمليكِ مجّانيِ مبلغى در صورت تأخير در پرداخت, مشروعيت نفوذ خود را از عقد قرض نمى گيرد و در ازاى سررسيد نيست تا ربا لازم آيد[40]

3 . ضمان كاهش ارزش پول

يكى از معيارهاى بحث در مسئله خسارتِ تأخير تأديه, موضوع نقدينگى و كاهش ارزش پول است, به اين استدلال كه ارزش پول همواره در حال كاهش است و گسترش نقدينگى درجامعه, سبب كاهش خريد مى شود و تورم, از قيمت حقيقى پول مى كاهد; به گونه اى كه اگر شخصى, مدت مديدى عين پول خويش را نگه دارد, فقط از نظر شكلى, پول را نگه داشته; ولى از نظر اقتصادى پول از ارزش تهى شده است.
سؤال در اين مورد نيز اين است كه اگر مديون در رأس مدت مقرر, دين را نپرداخت و پس از سررسيد آن, ارزش پول كاهش يافت, آيا طلبكار مى تواند مابه التفاوت را مطالبه كند؟ 41 بدون شك اگر مديون در رأس مدت مقرر, دين خود را نپردازد و اوضاع اقتصادى در اين مدت دگرگون نشده و كاهش ارزش پول, اندك و به ميزان متعارف باشد, طلبكار نمى تواند مبلغى بيشتر از رقم اصلى را بخواهد; چرا كه عقد قرض, عقد احسانى است و قرض دهنده با نيّت خير و ثواب, اقدام كرده و كاهش ارزش پول به ميزان اندك را ناديده گرفته است; ولى اگر مديون بموقع به پرداخت اداى دين اقدام نكرده, ممكن است گفته شود قرض دهنده كاهش اندك در ارزش پول را فقط تا سررسيد ناديده گرفته و به اصطلاح (اقدام به ضرر) خويش كرده است, ولى اگر از سررسيد گذشت,چنين اقدامى از رفتار وى استنباط نمى شود.
به نظر مى رسد اين سخن در جوامعى كه عرف, در محاسبه ارزش پول دقت دارد, قابل پذيرش است; ولى در جامعه كنونى ما عرف چنين دقتى ندارد[42]
در عين حال اگر كاهش ارزش پول به ميزان غير متعارف باشد, مثلاً در اثر حادثه اى مثل جنگ, اوضاع اقتصادى چنان دگرگون شود كه ارزش پول به كمتر از نصف كاهش يابد, مى توان گفت: هر چند فاصله زمانى ميان سررسيد دين و اداى آن زياد نبوده, چون كاهش شديد رخ داده, پرداخت رقمى معادل با رقم اصلى دين, از نظر عرفى, اداى دين شمرده نمى شود. به ديگر سخن, پول, مال مثلى است و بر اساس يك قاعده عرفى, ضمان مثلى به مثل و ضمان قيمتى به قيمت است. البته ارزش حقيقى پول هميشه در زمره اوصافى نيست كه در مثلى بودن دخالت كند; ولى وقتى كاهش شديد ارزش رخ دهد مبلغ اسمى پول را مثل مبلغ اوليه نمى بيند و اگر مديون رقم نخستين را تأديه كرد, عرفاً وى را برئ الذمه نمى دانند. البته اين استدلال ويژه تأخير تأديه نيست و حتى در پرداخت بموقع دين نيز سارى و جارى است.
بر هيمن اساس, اگر در طول مدت دين, اوضاع اقتصادى به گونه اى غير مترقبه تغيير يابد و ارزش پول شديداً كاهش پيدا كند, آن مبلغ در ضمان بدهكار خواهد بود.عكس اين مسئله نيز صادق است; يعنى جايى كه ارزش پول به ميزان غير قابل انتظار افزايش يابد, بدهكار حق ندارد مبلغى از رقم اصلى دين كم بگذارد; زيرا تحليل اراده طرفين اقتضا مى كند كه ارزش اضافى ناديده گرفته و رقم نخستين پرداخت شود[43]

4 . ضمان خسارت عدم النفع

(عدم النفع) يعنى منفعتى كه پيش بينى مى شده در آينده حاصل شود, ولى به علت نقض قرارداد (در مسئوليت قراردادى) يا فعل زيان بار (در مسئوليت مدنى) اين منافع تحقق پيدا نكرده است و در مقابل, ضررهاى مالى و واقعى به كار مى رود كه نتيجه از بين رفتن اموال و حقيق مالى موجود است. فرض كنيد يك كارخانه بافندگى روزانه يك ميليون تومان هزينه ثابت براى مخارج آب, برق, حقوق كاركنان, نگهدارى تأسيسات و غيره دارد و روزانه دو ميليون تومان سود مى كند كه پس از كسر مخارج ثابت يك ميليون تومان سود خالص دارد. اين كارخانه براى تأمين نخ مورد نياز خود قراردادى را با يك كارخانه ريسندگى امضا مى كند كه به موجب آن كارخانه ريسندگى متعهد مى شود تا مقدار نخ مشخصى را در موعد مذكور در قرارداد به كارخانه بافندگى تحويل دهد. كارخانه ريسندگى در تحويل نخ تأخير مى كند و بدين جهت كارخانه بافندگى به مدت پنج روز تعطيل مى شود. در نتيجه تأخير در تحويل نخ و تعطيلى كارگاه, كارخانه ريسندگى پنج ميليون بابت هزينه هاى جارى از دست مى دهد و از پنج ميليون تومان سود خالص كه به طور معمول عايد او مى گشت, محروم مى شود. با اين كه هر دو ضرر تلقى مى شوند, ولى نسبت به پنج ميليون اول در واقع اموال موجود, كاهش يافته است و نسبت به پنج ميليون دوم, سود مورد انتظار حاصل نشده است. ضرر حاصل از پرداخت هزينه هاى ثابت را ضرر واقعى و ضرر ناشى از عدم حصول عايدات راعدم النفع مى خوانند[44]
در مورد مطالبه خسارات ناشى از عدم النفع, ديدگاه هاى متفاوتى در فقه ارائه شده و عموماً در دو جا بحث آن مطرح است:
ييك: در جايى كه فردى به ناحق از سوى ديگرى بازداشت شده باشد و به دليل بيكار شدن, خسارت ببيند. فقها در اين جا در مورد ضامن بودن بازداشت كننده, اختلاف نظر دارند. بسيار از فقها نظر داده اند كه تفويت منافع قابل مطالبه نيست و عمده ترين دليل آنها اين است كه ادله غصب و ضمان يد, در اموال متصوّر است, نه در افراد آزاد كه مال نيستند[45] براى نمونه محقق حلى مى نويسد:
اگر كسى صنعتگرى را حبس كند, مادامى كه از منافع او استفاده نكرده است, ضامن مدت اجرت فوت شده او نيست; زيرا منافع صنعتگر در اختيار خودش است و تحت يد حبس كننده قرار نگرفته است تا ادله ضمان يد شامل آن شود. ولى اگر همين فرد در همان زمان اجير كسى بوده است, حبس كننده در مقابل اجير كننده, ضامن منافع فوت شده اجير خواهد بود; زيرا با انعقاد عقد اجاره, منافع اجير به صورت مال درآمده و بنابراين مى تواند تحت يد حبس كننده قرار گيرد و موجب ضمان شود[46].
دسته ديگر از فقها, اين استدلال را نپسنديده و بازداشت كننده را ضامن منافع فوت شده, قلمداد و چنين استدلال كرده اند كه دلايل مسئوليت منحصر به ادله غصب و ضمان يد نيست و ادله ديگرى وجود دارد كه بر ضمان بودن حبس كننده دلالت دارد و بر اساس قاعده لا ضرر, خسارت عدم النفع سبب ضمان و مسئوليت مدنى است[47].
صاحب مفتاح الكرامة از محقق اردبيلى و سيد بحرالعلوم اين نظريه را نقل كرده است كه هر كس صنعتگرى را حبس كند و از كار او منتفع نشود, ضامن منافع فوت شده وى خواهد بود; زيرا اگر حكم به مسئوليت داده نشود, موجب ضرر بزرگى خواهد شد كه در اسلام نفى شده است و بازداشت كننده متعدى و جائر بوده و بايد متقابلاً مجازات شود[48]
صاحب رياض, با توجه به نظريه مذكور فوق, تلاش كرده كه نظريه مشهور را كه قائل به عدم ضمان است, به مواردى محدود كنند كه حتى اگر صنعتگر آزاد نيز بود, كارى انجام نمى داد, به خلاف مواردى كه اگر صنعتگر محبوس نبود, عادتاً كار مى كرد و منافعى را به دست مى آورد[49]
مرحوم مغينه نيز ضمن قبول نظريه اخير گفته است كه اگر كسى كارگر شاغلى را حبس كند و مانع كار كردن وى شود, مسئول و ضامن منافع تفويت شده او خواهد بود, ولى اگر كسى را حبس كند كه بيكار بوده و به كار مفيد مشغول نبوده است, ضامن منافع او نيست; هر چند اين حبس او گناه محسوب مى شود[50]
با توجه به قاعده لاضرر نيز برخى معتقدند كه عدم النفع ضرر نيست تا مشمول قاعده باشد و برخى ديگر بر اساس اظهار مذكور گويند كه عبارت (لاضرر و لا ضرار) بر ضمان مالى دلالت ندارد; زيرا زبان روايت, بر داشتن حكم شرعى است, نه قراردادن حكم, و ضمان مالى, قرار دادن مسئوليت بر عهده شخص است, يا گفته اند كه مفاد قاعده, نهى تكليفى از ايراد خسارت به ديگران است و بر حكم وضعى ضمان دلالتى ندارد[51].
دو: محل دوم كه در فقه براى موضوع عدم النفع مطرح شده, عقد مزارعه است و گفته اند: اگر عامل در نگهدارى و مراقبت از محصول كوتاهى كند و موجب كاهش آن شود, ضامن تفويت منافع است و بايد مابه التفاوت بين محصول به دست آمده و آنچه را كه بايد به طور متعارف حاصل مى شده, پرداخت كند.
سيد محمد كاظم يزدى در عروةالوثقى تخمين كارشناسان را براى تعيين مقدار مابه التفاوت كارساز دانسته و اين قول را به محقق قمى در جامع الشتات نيز نسبت داده است[52].
بسيارى از فقها جايى كه عامل كلاً از انجام زراعت خوددارى كند, عامل را مسئول دانسته و مقدار اين خسارت را به طور قطع برابر با اجرت المثل زمين قلمداد كرده اند[53].

پي نوشت :
1- قانون آيين دادرسى (1318), ماده [721].
2- قانون چك (1355), ماده [11].
3- قانون آيين دادرسى(1318), ماده [713].
4- همان, ماده 719 و قانون صدور چك (1355), ماده [11].
5- قانون آيين دادرسى (1318), ماده 725
6- مجموعه نظريات شوراى نگهبان, حسين مهرپور/ [118].
7-همان/ [336].
8- نظريه شماره 3845 شوراى نگهبان; 12/ 4/ 1364, روزنامه رسمى, شماره [12834], مورخ 25/ 12/ 1367.
9- روزنامه رسمى, شماره [12834], 25/ 12/ 1367.
10-نظريه شماره 7742 شوراى نگهبان, 28/ 11/ 1361.
11- روزنامه رسمى, شماره 1318, 13/ 3/ 1369.
12- توضيح المسائل امام خمينى, مسئله 2836; تحريرالوسيله/ 613ـ618
13- مجمع المسائل/ [91].
14- ر.ك: مجله مجتمع آموزش عالى قم, ش 9/ 37ـ38
15-ر.ك: همان/ [39].
16- روزنامه رسمى, شماره [15716], 17/ 11/ 1377.
17- ر.ك: مجله مجتمع آموزش عالى قم, ش 9/ 40ـ41
18- منظور از (دين) در اين ماده تعهد كلى است كه به عهده مديون قرار گرفته و بايد ايفا شود.
19- علت اين كه از اين بخش از ماده 515 نمى توان به طور قاطع در مورد خسارت تأخير تأديه استفاده كرد, اين است كه ماده 515 مربوط به خسارت ناشى از قرارداد است, نه ناظر به خسارت ناشى از تأخير تأديه.
20- قانون الحاق يك تبصره به ماده 1082 قانون مدنى مصوب 29/ 4/ 1376 مجلس شوراى اسلامى كه در تاريخ 8/ 5/ 1376 به تأييد شوراى نگهبان رسيد. (روزنامه رسمى, شماره [15287], 3/ 6/ 1376).
21-آيت الله موسوى اردبيلى و آيت الله ناصر مكارم شيرازى در اين مورد چنين فتوا داده اند: (چون پول كاغذى, كالاى مصرفى نيست و فقط براى حفظ ارزش است, در صورت مفروض كه ارزش نوسان پيدا مى كند, در مقام ادا بايدارزش درنظر گرفته شود) و (در اين گونه موارد كه تورم بسيار زياد است و شاخص قيمت ها تفاوت كلى پيدا كرده, بايد ارزش روز در نظر گرفته شود) (روزنامه كار و كارگر, 29/ 11/ 1375).
22- حقوق تعهدات, محمدجعفر جعفرى لنگرودى, ج1/ 310 ـ 311و همو, قواعد عمومى قراردادها/ 270ـ271
23- روزنامه اطلاعات, 2/ 2/ 1378.
24- (وَ ان كان ذوعسرة فنظرة الى ميسرة)سوره بقره, آيه 280 .
25-ر. ك: العروة الوثقى, ج1/ [278].
26- همان/ [279]. در اين زمينه همچنين ميان فقيهان معاصر, ر.ك: آيت الله سيستانى, پاسخ به نامه شماره 13/ 619/ 56/ د مورخ 24/ 7/ 1375 كميسيون امور قضايى و حقوقى مجلس شوراى اسلامى; مجله رهنمون مدرسه عالى شهيد مطهرى, جعفر سبحانى,شماره 6/ [96].
27- ر. ك: استفتائات, امام خمينى, ج2/ 290 ـ [291], چاپ انتشارات اسلامى قم, 1375هـ.
28- ر. ك: مجمع المسائل, ج2/ [91].
29- روزنامه اطلاعات 2/ 2/ 1378 (پاسخ به سؤال رئيس كل دادگسترى تهران) .
30- ر. ك: مقاله سيد كاظم حائرى, (بررسى اوراق نقدى از منظر فقهى), مجله فقه اهل بيت (عليهم السلام), سال پنجم, ش 19 , 20 / 76ـ77
31- ر.ك: مجله اقتصاد اسلامى, ش [12], پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى/ 100ـ101
32- ر. ك: ربا و بانكدارى اسلامى, مكارم شيرازى, هدف/ 150ـ151
33- به عنوان نمونه: ر.ك:محمدتقى بهجت, استفتاى شماره 5690 مورخ 4/ 4/ 1379 پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى, شماره پاسخ 1/ 5690 مورخ 7/ 8/ 79; عبدالكريم موسوى اردبيلى, پاسخ به استفتاى كميسيون قضايى و حقوقى مجلس شوراى اسلامى, مورخ 16/ 12/ 1377.
34- ر.ك: الاسلام يقودالحياة, سيدمحمدباقر صدر, شماره [6], الاسس العامة البنك فى المجتمع الاسلامى, بيروت, دارالمعارف/ 19ـ20
35-ر.ك: وسائل الشيعه, ج 18( از مجموعه 20 جلدى, كتابفروشى اسلامى)/ 356ـ357
36- لطف الله صافى گلپايگانى, لطف الله, پاسخ مورخ 12/ 1/ 1382 به استفتاى پژوهشگاه حوزه و دانشگاه.
37- ر.ك: البنك الربوى, بيروت, سيدمحمدباقر صدر, دارالتعارف/ [174].
38-به عنوان نمونه, سؤال راوى ازامام باقر(ع) اين است: (فى الرّجل يكون عليه دين إلى اجلٍ مسميً فيأتيه غريمه, فيقول: انقذنى من الذى لى كذا و كذا واضع لك بقيّته, او يقول: انقذنى بعضاً وامدّ لك فى الاجل فيما بقى). عبارت امام(ع) چنين است: لا ارى به بأساً ما لم يزد على رأس ما له شيئاً يقول الله عز و جل: (فلكم رؤوس اموالكم لا تظلمون و لا تظلمون).
39- ر.ك: جواهر الكلام, ج18, دارالكتاب الاسلاميه/ [376].
40-ر.ك: مجمع المسائل,ج2 / 90ـ91
41- شهيد صدر چنين چيزى را امكان پذير مى داند; حتى اگر قرارداد, عقد قرض باشد و در مقام استدلال مى گويد: فان البنك يضمنها بقيمتها الحقيقة لانّ الاوراق النقديّة و ان كانت مثليّة و لكن مثلها ليس هو الورق فحسب بل ما يمثل قيمتها, فليس من الربا ان يدفع البنك لدى الوفاء ما يمثل قيمتة ما اخذ و… .
42- ر.ك: مجله اقتصاد اسلامى, قم, پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى, ش 12/ 103ـ105
43- ر. ك: صدر, سيدمحمدباقر, الاسلام يقود الحياة, ش [6], الاسس العامة البنك فى المجتمع الاسلامى, بيروت, دارالمعارف, 1399ق/ 18ـ19
44- ر.ك: مجله مجتمع آموزش عالى قم, ش 9/ 45ـ46
45- به عنوان نمونه ر.ك: العناوين, مير فتاح مراغى, ج1/310;عوائد الايام/ [50].
46- شرايع الاسلام, ج3/ [236].
47- به عنوان نمونه, ر.ك: حاشيه وحيد بهبهانى بر مجمع الفائدة و البرهان, چ اول, 1417 / 614; رياض المسائل, ج2/ 302; الرسائل الفقهية, سيد محمدحسن مدرس چ اول, 1408ق/ [110].
48-ر. ك: فقه الامام جعفر الصادق(ع), محمدجواد مغنيه, قم, نشر محمدى/ [15].
49- رياض المسائل/ [302].
50- (و نرى ان من يحبس عاملاً منتجاً و يصده عن عمله فعليه ضمان منفعته. اما من يحبس كسولاً بطالاً يستهلك و لا ينتج فلا شئ عليه سوى الاثم) (ر.ك: محمدجواد مغنيه, همان).
51- به عنوان نمونه, ر. ك: رشتى, ميرزا حبيب الله, كتاب غصب,چاپ سنگى/ 21; جواهرالكلام, ج 37/ 40; قاعده لاضرر و لا ضرار, سيدمرتضى موسوى خلخالى, تقرير بحث هاى محقق عراقى, قم, دفتر تبليغات اسلامى, چ اول/ [131].
52- ر. ك: عروة الوثقى/ [633].
53- اين نظريه بين فقها رايج است و ماده 535 قانون مدنى عيناً از آن اقتباس شده است كه مقرر مى دارد: (اگر عامل زراعت نكند و مدت منقضى شود, مزارع مستحق اجرت المثل است).