علم فقه, بى نياز از مدخلى نيست كه در آن از منابع, ابواب و مباحث, ادوار تاريخى و اعلام و آثار عرضه شده در هر دوره به شكل تطبيقى و با نگاهى به ديگر مذاهب سخن گفته شود.
مدخل فقه را كتابى بايد در نظر گرفت كه راه ورود به آفاق و اعماق فقه را هموار مى كند و نمى توان پذيرفت كه علم اصول برآورنده چنين نيازى باشد; چون علم اصول, علم به قواعد كلى استنباط و منطقى براى اجتهاد است كه به تعبير شهيد صدر: بدون آن ما در برابر انبوهى از نصوص شرعى قرار خواهيم گرفت, در حالى كه نمى دانيم براى كشف احكام شرعى چگونه از آنها بهره ببريم. درست مانند شخصى كه ابزار نجارى و قطعات بسيارى از چوب دارد, ولى نمى داند چگونه با آنها تختى چوبين بسازد[1] پس دانستن علم اصول براى ورود به فقه استدلالى و استنباط احكام, ضرورى مى نمايد. اما نگاه دانشمند اصولى به علم فقه, بسيار محدودتر و جزئى تر از نگاهى است كه ما مى خواهيم براى جويندگان و خوانندگان اين رشته علمى در آغاز راه فراهم كنيم.
كتاب هاى اصول فقه در وضعيت موجود تا حدّى مُعرّف منابع استنباط فقهى و راه بهره گيرى از آنهاست و بدين لحاظ, كتاب هاى مذكور تا حدّ فراوانى مبانى اختلافات اجتهادى را معرفى مى كند, ولى اين كتاب ها غالباً تطوّر آراى فقهى را در سيرى منظم منعكس نمى كند, هم چنان كه به ابواب و تقسيمات فقه و معرفى فقها و آثار آنها تعرضى ندارد. پس بايد فكر ديگرى كرد و اين نياز را به گونه اى ديگر پاسخ داد. در فراهم آوردن مجموعه معلوماتى كه در مدخل علم فقه مورد نياز است, علاوه بر اصل كتاب هاى فقهى و اصولى, از مقدمات نگاشته شده براى آن كتاب ها از سوى مؤلفان2 يا شاگردان آنها يا اعلام متأخر3 و نيز از كتب تراجم و رجال و طبقات الفقها4 مى توان بهره جست. از باب نمونه, مى توان از دو كتاب معروف شيخ انصارى; يعنى: (فرائد الاصول) و (المكاسب) نام برد كه در ضمن طرح مباحث علمى و استدلالى, به طور ضمنى تاريخ تطور علم اصول و فقه و مبانى اختلافات اجتهادى را با آوردن عين عبارت و نشان دادن روش علمى هر دوره بخوبى منعكس مى كند[5] و همين از امتيازات خاص هردو كتاب محسوب مى شود, ولى البته اين اطلاعات جزئى و محدود بايد منسجم و منظم و با معلومات لازم ديگر در يك جا متمركز گردد.
در سال هاى اخير, دانش مندان اهل سنت تلاش گسترده اى را در اين جهت صورت داده اند و آثار مستقل فراوانى را تحت عنوان (المدخل الفقهى), يا به صورت جزئى تر تحت عنوان (تاريخ التشريع الاسلامى) عرضه كرده اند6 كه كوشش مشابه را براى معرفى فقه شيعه در همين قالب ها طلب مى كند. البته محدود آثار دانشمندان شيعه كه در زمينه موجود است[7], درخور تقدير مى نمايد و براى نگاشتن آثار كامل تر بايد مورد نظر باشد, ولى هنوز با شكل مطلوب فاصله زيادى دارد. بيش تر اهل منطق از آوردن مقدماتى در آغاز هر علم براى شناخت: [1].غرض و غايت; [2]. تعريف; [3]. موضوع; [4]. منفعت; 5 . عنوان يا فهرست ابواب; [6]. مؤلف; [7]. مرتبه; [8]. و انحاى تعليميه آن علم (تقسيم, تحليل و تحديد) سخن مى گفتند[8] برخى ديگر از منطقيان رئوس ثمانيه را چنين برمى شمردند: [1]. سِمَت (وجه تسميه علم); [2]. مؤلف; [3]. غرض (انگيزه فاعلى كه براى پرداختن بدان علم لازم است); [4]. منفعت (اثر حاصل از تحصيل علم); [5]. مرتبه علم (بررسى تقدم يا تأخر رتبه آن علم نسبت به ديگر علوم); [6]. جنس علم (عقلى يا نقلى و فرعى يا اصلى بودن علم); [7]. قسمت (تقسيمات داخلى و ابواب علم); [8]. روش هاى تعليم (تقسيم, تحليل, برهان و تحديد)[9]
در تعداد و عناوين اين مقدمات اندكى اختلاف ديده مى شد, ولى اصل نياز به طرح اين گونه مباحث, براى هر علمى مورد اتفاق بوده و حيثيت مشترك همه آنها كه سنخ مباحث مذكور را نشان مى دهد, همان جنبه مقدميت و به تعبير جديد پيش نياز بودن آنها محسوب مى شود. در حال حاضر در بيشتر كتب علمى اكتفا به طرح مقدمات ثلاث, يعنى: تعريف, موضوع و فايده علم, مرسوم و معمول است, و چون به علم فقه مى رسيم, مى بينيم كه دو كار ديگر در اطراف آن به صورت منفصل از علم فقه در حال وقوع است:
1- مباحث مربوط به فلسفه فقه كه پس از طرح فلسفه هاى مضاف و بالا گرفتن مباحث مربوط به فلسفه اخلاق, فلسفه حقوق و فلسفه تاريخ. اين مباحث كه زادگاه بيشتر آنها در ميان شيعيان است, از تظارب آراى روشن فكران مسلمان كشور, با ديدگاه هاى سنتى فقها به دست آمده است. اين روشن فكران كه حامل موج افكار و انديشه هاى جديد هستند, در برابر فضاى فكرى حاكم بر حوزه تشيع به طرح پرسش هاى جديد پرداخته و زمينه جديدى را براى فعاليت هاى علمى گشوده اند.
2- با كشيده شدن دروس فقه به دانشگاه ها و توجه بيشتر به برنامه ريزى آموزشى مناسب و تأمين نيازهاى جانبى دانش جويان رشته فقه, كار مدخل نگارى در دنياى اهل سنت خود را بيشتر نشان داده است; چراكه حوزه ها و مدارس سنتى فقه در ميان اهل سنت به تدريج ضعيف و مراكز دانشگاهى و وابسته به دولت تقويت و توسعه يافته و اين البته با طبيعت فقه سنى كه در فكر تشكيلات مستقل از حكومت نيست, سازگارى بيشترى دارد. ازاين رو, زادگاه نگارش هاى موجود تحت عنوان مدخل فقه در ميان اهل سنت است و از ماده درسى فقه در مجامع دانشگاهى اهل سنت و به انگيزه لزوم وسعت نظر بخشيدن به خواننده مباحث فقه به دست آمده است.
بارى, اكنون صرف نظر از زمينه ها و بسترهاى پيدايى اين گونه مباحث, در هردو عرصه بايد از پاسخ گويى مناسب به اصل نيازهاى موجود سخن گفت. نخست بايد توجه داشت كه: كار مدخل هاى فقهى كه از سنخ همان مباحث مطرح در رئوس ثمانيه به شمار مى آيد, متفاوت از مباحث فلسفه فقه است; چه آن كه فيلسوف فقه را الزاماً فقيه بدانيم يا ندانيم, و چه كار او از حد گزارش گرى و توصيف فراتر ندانيم, يا آن كه آن را به حدّ توصيه و تبيين بايدها و نبايدها بدانيم. در هر صورت, او در جست وجوى مبادى تصورى و تصديقى فقه, معرفى منابع آن, نحوه ارتباط فقه با ديگر علوم و بررسى تأثير و تأثرها, روش استنباط فقهى و امور دخيل در استنتاج, رمز تفاوت مدرسه هاى فقهى, تعيين قلمرو فقه و شريعت است. و البته از تعريف, موضوع و هدف فقه با عنوان چيستى و چرايى علم فقه نيز سخن دارد. برخى معتقدند كه: در پاسخ پرسش هاى فلسفه فقه بايد به سراغ تاريخ فقه و آنچه در طول زمان اتفاق افتاده و مى افتد و خلاصه سراغ واقعيت موجود برويم و عملكرد فقه را كه همان عملكرد فقهاست, مبنى قرار دهيم; چون كار فيلسوف فقه گزارش گرى است و گزارش گر از واقعيّت موجود خبر مى دهد. و برخى معتقدند: فيلسوف فقه نقش آفرين است و اظهار نظر او سرانجام به معمارى, اصلاح و طرح ريزى بهتر براى فقه مى انجامد. پس او تنها گزارش گر نيست و تنها واقعيت موجود را نمى بيند بلكه ظرفيت هاى علم فقه را مى سنجد و از آنچه بايد باشد و نيست, يا كمتر به فعليت رسيده است, خبر مى دهد[10]
اگر به همه اين بحث ها توجه كنيم, مى بينيم كه: فلسفه فقه هنوز در حال طراحى قرار دارد و گفت وگوها از حدّ ترسيم جهت و كيفيت مباحث فراتر نرفته است. هنوز بر اساس يكى از مبانى مختار در فلسفه فقه اثر مستقلى عرضه نشده است, چه رسد بدان كه هريك از اين مبانى بايد مدلّل شود و مدلّل نشده است.
هنوز هم معلوم نيست كه چرا نبايد از خود علم فقه بپرسيم كه قلمروى آن چيست؟ چرا بحث از تاريخ تطور و تكامل فقه, خارج از مباحث فقه تلقى شده است و به چه ملاكى در مباحث فلسفه فقه مى تواند داخل باشد؟ آيا نگاه بيرونى فيلسوف فقه مى تواند به تخطئه يك فقيه در استنتاج فقهى اش بينجامد؟ و چگونه است كه تماشاگران صحنه بحث و گفت وگوى كارشناسان و متخصصان يك فن يك باره بدون آن كه خود را اهل فن بدانند, مى توانند به صحنه بحث وارد شوند و ميان آنها داورى كنند و بدانها راه را نشان دهند و به تدريج بازيگر ميدان شوند؟ يعنى يا فرض اهل فن نبودن آنها فرض اشتباه است و يا فرض نقش آفرين و بازيگر شدن آنها.
به سبب همين ابهامات, فلسفه فقه جولانگاه اهل كلام جديد شده و حتى فقها, با شخصيت كلامى خود, در اين وادى قدم گذاشته اند. گذشته از آن كه سطح عميق تر و دقيق تر مباحث فلسفه فقه, مناسب حال تازه راه يافتگان به درياى فقه نيست. پس بايد در فكر تدوين مدخلى براى علم فقه برآييم كه طرح كلى آن چندان پيچيده نيست, ولى تطبيق و عملى ساختن آن به شكل مطلوب البته سخت است.
اگر براى نمونه, به كتاب المدخل الفقهى العام تدوين دكتر مصطفى احمد زرقا استاد برجسته و پر آوازه رشته فقه و حقوق كه رسماً در (مؤتمر رابطة العالم الاسلامى) به سال 1384 قمرى در مكه مكرمه, پيشنهاد اجتهاد گروهى را مطرح كرد و فردى پر نفوذ در مجامع دانشگاهى چند كشور مسلمان محسوب مى شد, نگاهى بيفكنيم, سرفصل هاى كتاب را چنين مى يابيم: معناى فقه, تفاوت شريعت و قانون و تفاوت قوانين شرعى و وضعى, اهداف شريعت, نظام تشريع, خصوصيات شريعت اسلامى, اقسام احكام فقهى, مصادر اصلى فقه, مصادر تبعى فقه, ادوار فقه, اختلاف اجتهادات و ارزش آن و سرانجام نظريه هاى فقهى.
نمونه خوب دوم از مدخل هاى فقهى, اثرى از محمد مصطفى شلبى موسوم به (المدخل فى التعريف بالفقه الاسلامى) است كه رئوس مطالب آن عبارت است از: احتياج به شريعت, شرايع آسمانى, تفاوت شريعت و دين و فقه, ادوار فقه, معرفى مذاهب فقهى, فقه و قانون گذارى, موضع ائمه فقه در برابر تقليد, اسباب اختلاف ائمه فقه, مزاياى فقه اسلامى, مصادر اصلى و تبعى فقه, موازنه ميان فقه اسلامى و قوانين وضعى, شبهه تأثير فقه از قانون رومى, موضع اسلام در برابر حيله هاى شرعى و سرانجام نظريه هاى فقهى.
با نظرى به نمونه هاى ديگر مى بينيم كه محور مشترك اين گونه آثار, بيان تعريف فقه و شريعت و خصوصيات آن, معرفى منابع و ادوار و آثار و اعلام در هر دوره, ارتباط فقه و حقوق و بيان تعدادى از نظريه هاى فقهى است. و آثارى مشابه با عنوان تاريخ التشريع الاسلامى نيز يافت مى شود كه متمركز بر بيان ادوار و تحولات فقه و سير تكامل آن است و به طور ضمنى از منابع و مصادر فقه و تفاوت فقه و قانون نيز سخن مى گويد و بدين لحاظ مشابه مدخل هاى فقهى است, اما تنوع و تمايز اين آثار بيشتر در چند موضع به چشم مى آيد:
1- در بيان تعدد و تكثر منابع فقه: در اعتبار عقل, قياس, استحسان, استصلاح, عرف, شريعت سلف و مذهب صحابى و ارجاع برخى به برخى ديگر, هر يك از دانشمندان اهل سنت مطابق مذهب رسمى خود در فقه و يا آنچه در خارج از چارچوب مذاهب رسمى پذيرفتنى مى دانسته, نوشته است[11]
2- در بيان كم و كيف ادوار فقه و خصوصيات هر دوره و مباحث تابعه, مانند: جواز اجتهاد پيامبر, اجتهادات و اختلافات صحابه, علل انسداد باب اجتهاد و پيامدهاى آن, مذاهب سائده و بائده, ويژگى هاى ائمه اربعه و فقه آنها, اعلام و مصادر هر مذهب فقهى, اسباب اختلاف مجتهدان و اقسام آنها, علل گرايش به تقليد و تمذهب در ادوار سابق و گرايش به انفتاح در دوره معاصر[12]
اما در شمارش ادوار فقه, محمد سلام مدكور از وجود سه دوره, محمد حجوى ثعالبى و عبدالوهاب خلاف و مصطفى شلبى از چهار دوره, محمد خضرى بك و عمر سليمان اشقر و مناع القطان از شش دوره و مصطفى احمد زرقا از هفت دوره سخن رانده اند, چنان كه حجم اختصاصى به ادوار و مرحله بندى براى برخى ادوار و شرح خصوصيات هر دوره در كار اين مدخل نگاران بسيار متفاوت ديده مى شود[13]
3- در معرفى فقها و آثار علمى عرضه شده در هر دوره, غالب آثار معرفى خوبى از فقهاى دوره معاصر و كتب فقهى آنها ندارند و در دوره هاى پيش تر برخى به تفصيل و برخى به ايجاز وارد شده اند, چنان كه گاه هيچ تعريفى از دوره معاصر ديده نمى شود.
4- در بيان تقسيمات داخلى فقه, برخى مانند: مصطفى احمد زرقا, متأثر از تقسيمات علم حقوق, مباحث فقه را به هفت دسته تقسيم كرده اند; يعنى: عبادات, احوال شخصيه, معاملات, احكام سلطانى يا سياست شرعى, عقوبات, حقوق دولى و آداب[14] و برخى مانند: عمر سليمان اشقر تنها به تقسيم ثلاثى (عبادات, معاملات و عقوبات) يا رباعى (عبادات, معاملات, مناكحات و عقوبات) اشاره اى مختصر داشته اند.
در اين جا نيز مانند ديگر موارد مؤلفان مدخل ها به ديدگاه هاى معاصران خود توجه كافى نداشته اند, در حالى كه از راه مقارنه و مقايسه ديدگاه ها به طراحى مناسبى براى بيان تقسيمات و ادوار فقه مى توان دست يافت.

در نگارش چنين مدخلى بايد نكات زير ملاحظه شود:
1- تفاوت فقه شيعه با فقه سنى به تمام مذاهب آن. بدين لحاظ از خلط مباحث و تاريخ تطور و تكامل فقه شيعى با فقه سنى چنان كه در برخى آثار ديده مى شود,16 بايد پرهيز شود و خصوصيات فقه شيعى كه به سبب آن از فقه سنى تمايز مى يابد و بيشتر به ناحيه مبانى كلامى و منابع اجتهادى باز مى گردد, مورد نظر قرار گيرد. متفرع بر اين نكته امورى چند است:
الف. تقنين فقه در شيعه, داستانى كاملاً متفاوت از تقنين فقه در اهل سنت دارد و به لحاظ زمانى نيز متأخر است[17]
ب. بحث از تقليد و تمذهب كه از پيامدهاى انسداد باب اجتهاد در ميان اهل سنت بود و به دنبالش بحث از اقسام مجتهدان, مانند: مجتهد مذهب, مجتهد تخريج و مجتهد ترجيح, در فقه شيعه اصلاً جايگاهى ندارد.
ج. فراز و فرود فقه شيعه به لحاظ مقاطع زمانى منطبق بر فراز و فرود فقه سنى در ادوار مختلف آن نيست. براى نمونه, فقه شيعى در دوره شيخ طوسى و نيز در دوره شيخ انصارى در اوج خود بوده است ولى در همين مقاطع فقه سنى در انحطاط بود و در عوض عصر ائمه اربعه فقه سنى كه عصر طلايى اجتهاد براى آنها محسوب مى شود, نزد شيعه عصر نص و عصر حضور معصومان است كه به طبيعت خود توجه بيشترى از سوى اصحاب به حفظ و تدوين نصوص را مى طلبيد و داعى فراوانى براى گسترش ابواب اجتهاد و تفريع موجود نبود[18]
د. عناوين انتخابى براى هر دوره كه معرف نوع تحولات آن دوره باشد و نيز تعيين مرز فارق ميان ادوار كه معمولاً در شيعه با مرجعيت علمى و اجتماعى پيدا كردن يكى از فرزانگان همراه بوده, كارى متفاوت از كار انتخاب عناوين و مرزهاى فارق ميان دوره ها در فقه سنى است. و تا جايى كه نگارنده ديده, در اصل اين كار نويسندگان شيعه و سنى دقت كافى نداشته اند19 تا چه رسد به مقايسه و مقارنه ديدگاه ها و انتخاب بهترين شيوه ها.
هـ. با پيروزى انقلاب اسلامى در ايران و تدوين قانون اساسى و حاكميت يافتن روحانيان, مى توان گفت: فقه شيعه به دوره اى جديد قدم گذاشت كه از شاخصه هاى آن به فرموده امام خمينى توجه به نقش زمان و مكان در اجتهاد است. ولى در ميان اهل سنت آغاز دوره جديد را مى توان با تدوين (مجلة الاحكام العدلية) به سال 1293 قمرى در دستگاه حاكم عثمانى همراه دانست كه اين دوره تا به امروز تداوم يافته است و پيامدهاى آن شكسته شدن عصر مذاهب اربعه, جواز تلفيق در تقليد و زمزمه بازگشت به عصر طلايى انفتاح باب اجتهاد بود, چرا كه اصل فرمان حصر مذاهب تدبيرى از سوى حكام اسلامى براى رفع اختلافات و حل مشكل باب قضاوت بود20 و امروز با تدوين قوانين و پايبندى قضات دولتى بدان قوانين, زمينه انفتاح ابواب اجتهاد مطلق تا حدى فراهم شده است.
گرچه برخى چون حجوى ثعالبى21 و عبدالوهاب خلاف22 معتقدند كه از انتهاى قرن چهارم تاكنون تحولى اساسى در فقه سنى پيدا نشده است كه مبدأ ورود به دوره اى جديد باشد و يا هنوز در عهد تقليد و جمود كه عصر هرم و فرتوتى براى اندام فقه محسوب مى شود, به سر مى بريم.
2- در نگارش مدخل فقه البته نمى توان به مذهب فقهى خاصى بسنده كرد; چون مذاهب فقهى بر يكديگر تأثيرگذار هستند و خصوصاً تقابل ديدگاه شيعه و سنى براى هر دو گروه بسيار مفيد است. مدخل نگاران فقه در ميان اهل سنت نگاهى كوتاه و اندك به مذهب فقهى شيعه و در حدّ معرفى اجمالى آن داشته اند, ولى مدخل نگاران فقه در ميان شيعه بايد نگاهى گسترده تر و عميق تر به فقه سنى داشته باشند و در عمل نيز اهتمام بدين امر را نشان داده اند. ضرورت توجه به فقه سنى آن هنگام بيشتر نمايان مى شود كه بدانيم شيعه براى شناخت مذهب فقهى خود و مقومات آن و تشخيص موارد تقيه در سنت معصومان و فهم صحيح برخى روايات و دفاع از مذهب فقهى خود ناچار به طرح مباحث فقه مقارن است,23 و از آن سو, تعامل فكرى و فرهنگى فقهاى اهل سنت با فقهاى شيعه و ادله و آراى فقهى آنها مى تواند به اعتدال نسبى فقه سنى كمك شايانى كند و اگر آنها بدين سو نيايند, ما ناچاريم به هر گونه كه مى توانيم خود را بدانها نزديك كنيم تا آثار مثبت اين مجاورت بر آنها ظاهر شود و از انحراف بيشتر آنها جلوگيرى شود; يعنى نقش فقه شيعه در هدايت فقه سنى به سوى اقوال دقيق تر و عميق تر بر همان مبانى مختار نزد خودشان نيز بايد ناديده انگاشته نشود و بدين لحاظ, شيعه نبايد حضور خود را در مجامع علمى اهل سنت كم رنگ كند, چرا كه دست كم تعليم جاهل واجب است.
3- در تبيين منابع فقه, زاويه ديد يك شخصيت اصولى متفاوت از زاويه ديد ماست. اصوليان, از اصل دليليت دليل شرعى و نحوه دلالت آن و نيز از چاره جويى ها براى حالت وقوع تعارض ميان ادله معتبر سخن دارند, ولى شكل فنى بحث آنها در مدخل فقه مناسب حال نيست. براى نمونه, وقتى قرآن را اساسى ترين منبع فقه و تشريع اسلامى مى شمريم, مباحث زير مى تواند مطرح باشد: اعتبار سندى قرآن موجود از نظر فقها, پاسخ فقها به ادله اخباريان درباره تحريف قرآن, تأثير اختلاف قرائت ها در تمسك به قرآن, حجيت ظاهر قرآن, بررسى مسئله نسخ و تأثير آن در فقه و اجتهاد, رابطه كتاب و سنت, نظارت قرآن بر ديگر منابع فقه, شناخت آيات الاحكام و معرفى آثار فقهاى شيعه و سنى در اين باره. همه اين عناوين در كتاب هاى اصول فقه شيعه نيز مى تواند مطرح باشد, اما مهم جهت گيرى بحث است[24]
4- ذكر معناى لغوى و اصطلاحى واژه هاى فقه, اجتهاد, استنباط و شريعت و تبيينى اجمالى از تاريخ اجتهاد, اجتهاد مذموم و ممدوح, مقدمات اجتهاد, تجزّى در اجتهاد, تخطئه و تصويب و به دنبال آن بحث از قاعده اشتراك و كمال شريعت در پيشاپيش مباحث مدخل فقه, ضرورى مى نمايد.
5- نگاه كلان به فقه و مباحث و تقسيمات داخلى آن در مدخل فقه كارى لازم است. نخست از تبويب و نحوه تقسيم مباحث فقه بايد سخن گفت و به ملاك هاى مختلف براى اين كار بايد اشاره كرد و ارتباط تنگاتنگ فقه و حقوق و شاخه هاى مختلف علم حقوق را مدنظر داشت. البته شبيه همان اختلاف در تقسيم مباحث فقه در تبيين شاخه هاى حقوق موضوعه نيز ديده مى شود و پيشنهادات جديدى كه از سوى برخى از انديشمندان شيعه و سنى مانند شهيد آيةالله سيد محمدباقر صدر25 و دكتر وهبه زحيلى26 و دكتر جمال عطيه27 ارائه شده, بايد مورد بحث و تحليل قرار گيرد و سپس نوع مباحث فقه را به زبانى ساده و به طور مختصر بايد بازگو كرد. در معرفى اجمالى ابواب فقه گرچه كار شهيد آيةالله مطهرى در مجموعه آشنايى با علوم اسلامى درخور توجه و با ملاحظه زمان تدوين اثر بسيار ارزش مند و ابتكارى محسوب مى شود, ولى اكنون نبايد بدان حد بسنده دارد و توسعه و تعميق بيشترى بدين كار بايد بخشيد.
6- بحث از نظريه هاى فقهى, مانند: نظريه عقد, ملكيت, الزام و اهليت, به رغم تلاش دانش مندان اهل سنت هنوز جايگاهى در فقه اسلامى و به خصوص در فقه شيعه نيافته است و به نظر مى رسد كه نسبت به آنچه در قوانين موضوعه دنياى غرب وجود دارد,28 نوعى شبيه سازى ناشيانه صورت گرفته باشد. فقه اسلامى اصول و مبانى خاص به خود دارد; جزئيات احكام شرعى با عنايت به قواعد اصولى ارتباط معقول و منطقى با يكديگر مى يابند و دانستن اين گونه قواعد ما را در راه كشف احكام مجهول كمك مى كند.
قواعد اصولى به هر گونه كه تعريف شوند, منبعى جداى از منابع احكام شرعى نمى تواند داشته باشد و حتى مراجعه به عرف براى تعيين ظهورات الفاظ يا رفع تعارض بدوى دو دليل و نيز به مراجعه سيره عقلائى كه در علم اصول از دليليت آنها و دخالتشان در استنباط احكام سخن گفته مى شود, در نهايت به سبب كشف موضع شارع و امضاى حجيت عرفى ظهور يا امضاى سيره عقلا, به مرحله حجيت شرعى مى رسند. و اين بدان معنى است كه شارع راه تفسير و تحليل قوانين شرع را به سبب دليل عقل و دليل نقل گشوده و در نتيجه, بايد گفت: قواعد اصولى از همان منابع استخراج احكام شرعى, استخراج مى شود.
علاوه بر اين قواعد اصولى, مجتهد نيازمند شناخت قواعد فقهى نيز هست. اين قواعد گاه منصوص و مصرَّح است, مانند: قاعده لا حرج كه از نص آيه شريفه (ماجعل عليكم فى الدين من حرج) (سوره حج, آيه78) استفاده شده و مانند: قاعده (لاتعاد) برگرفته از نصّ حديث منقول از حضرت باقرالعلوم(ع) (لاتعاد الصلاة إلا من خمس, الطهور والوقت والقبلة والركوع والسجود) است[29] گاه اين قواعد مستنبط و مستخرَج مى نمايد مانند: قاعده (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و مالا يضمن بصحيحه لايضمن بفاسده) كه كليت آن از بررسى موارد جزئى متعدد و الغاى خصوصيات در هر مورد فراهم مى شود.
بارى, قواعد فقهى به هر گونه اى كه شكل گيرد, در دست فقيه هم چون ابزارى براى شناخت احكام شرعى است كه تنها زحمت تطبيق بر موارد خاص را مى طلبد; زحمتى كه البته جز فقيه نمى تواند متحمل آن گردد, چون مستلزم بررسى قيود, حدود, شرايط و موانع اجراى هر قاعده است و از اين رو, جريان قواعد فقهى در موارد معين بر مطالعه علمى دقيق و در توان اهل فن توقف دارد, ولى مسائل فقهى آماده شده در رساله هاى عملى كه به صورت فتوا در اختيار مقلدان است, تنها زحمت تطبيقِ موضوعات را مى طلبد كه بر عهده خود مكلف است و از شأن فقيه به دور مى نمايد.
بدين ترتيب و با عنايت به همين توضيحات مختصر و شتاب زده معلوم مى گردد كه چرا قواعد فقهى را برزخى ميان اصول و فقه مى دانند. ولى اكنون جاى آن دارد كه بپرسيم: پس جايگاه نظريه هاى فقهى كجاست؟ آيا فراتر از قواعد فقهى و قواعد اصولى, چيزى به نام نظريه هاى فقهى وجود دارد كه در كشف و شناخت احكام شرعى و يا تفسير و تحليل قوانين شرع نقش مؤثرى داشته باشد و آيا دست يابى بدانها مى تواند در زدودن ابهامات كار شرع و قانون گذارى ما را يارى كند؟
واقعيت آن است كه ما هنوز پاسخ مثبتى براى اين پرسش نيافتيم. چون اين نظريه ها نه در آن حد تعريف شده اند كه چهارچوب هاى كلى تشريع را ترسيم كنند و به تعبير برخى محققان: از قبيل پارادايم هاى فقهى محسوب شوند,30 و نه در آن حد كه معرف مبانى فقه اسلامى باشند, و نه ابزارى در دست فقيه براى استنباط احكام فروعات جزئى يا كشف اصول كلى تشريع به شمار آمده اند. آن گاه بايد گفت: پس دانستن و ندانستن آنها چه تفاوتى در كار فقيه يا حقوق دانان اسلامى مى تواند ايجاد كند؟ گذشته از آن كه طراحى مناسبى براى مباحث نظريات فقهى هنوز ديده نمى شود.
مثلاً وقتى باب سخن از نظريه فقهى ملكيت گشوده مى شود, توقع مى رود كه عناوين اصلى مبحث چنين باشد: تعريف نظريه فقهى, ملاك و ضابطه نظريه بودن, مدرك و درجه اعتبار نظريه, حدود و قلمرو نظريه, موارد تطبيق نظريه, آثار و لوازم قبول يا انكار نظريه و ارتباط نظريه مذكور با برخى نظريات ديگر و بررسى تعارض يا تداخل آنها.
ولى در عمل مى بينيم كه عناوين مبحث مذكور را چنين آورده اند:
1- تعريف لغوى و اصطلاحى ملك;
2- اسباب شرعى ملكيت (اول. احراز كه همان حيازت باشد; دوم. عقود; سوم. خَلَفيّه و آن عبارت است از ارث و تعويض و تضمين كه در فقه ما تحت عنوان مثلى و قيمى مطرح مى گردد; چهارم. تولد از مملوك.)
3- تقسيم اسباب ملكيت; (اوّل. به اعتبار جبرى و اختيارى; دوم. به اعتبار ناقل و منشى; سوم. به اعتبار محل يعنى چيزى كه ملكيت بر آن واقع شده است. اعم از دين و عين و منفعت; چهارم. به اعتبار صورت كه ملك متميز باشد يا مشاع و بررسى اقسام شيوع و راه ازاله آن.)
4- خصايص ملكيت; (اوّل آن كه: ملك عين مستلزم ملك منفعت است ولاعكس; دوم آ ن كه: اصل در ملك عين عدم توقيت و اصل در ملك منفعت توقيت است; سوم آن كه: ملك عين اسقاط نمى پذيرد و تنها نقل مى پذيرد; چهارم آن كه: ملكيت مشترك ديون و ملكيت ذمه قسمت نمى پذيرد; و پنجم آن كه: ملكيت مشترك در عين مانند ملكيت متميز موجب تصرف است, مگر مانعى موجود باشد.)[31]
از مطالعه مباحث مطرح در ذيل اين عناوين و عناوين مشابه بدين نتيجه مى گيريم كه: نظريه ملكيت نظريه اى است كه موضع فقه اسلامى را نسبت به ملكيت اشخاص حقيقى يا حقوقى بر اعيان يا منافع در موارد مختلف و به اشكال مختلف آن توضيح مى دهد, ولى هنوز اصل نظريه كه در همه اين ابحاث حضور بايد داشته باشد, معلوم و مشخص نيست چنان كه در بحث از نظريه عقد, رئوس مطالب چنين آمده است:
فرق عقد و تصرف, تفاوت ركن و سبب و علت و شرط و مانع, مقومات عقد (عاقدان, محل عقد, موضوع عقد كه مقصود همان اثر عقد است و اركان عقد يعنى ايجاب و قبول و اقسام آن), شرايط عام انعقاد عقود (اهليت عاقدان, مفيد بودن عقد, ممنوع نبودن عقد و اتحاد مجلس عقد), اراده و اكراه در عقد, خدعه در راضى كردن طرف مقابل به معامله و فروعات آن, غلط و غبن در معامله, آثار عقد و از جمله آثار عمومى آن كه نفوذ و الزام باشد, عقود غير لازم به طبيعت عقد, تعليق عقد بر شرط و انحلال عقد[32]
در اين جا نيز جنبه نظريه بودن عقد نيز هم چنان مجهول و مبهم است. جداى از آن كه مى بينيم در نظريه ملكيت از عقد و در نظريه عقد از اهليت كه خود نظريه اى مستقل شمرده شده, مطالبى به ميان مى آيد و نوعى تداخل در مباحث احساس مى شود.
بدين جهت, بايد بحث از نظريه هاى فقهى را در مدخل فقه واگذاشت, شايد كه در آينده به افق روشن ترى برسيم.