نكاح, از جمله قراردادهاى مقدّسى است كه در همه جوامع بشرى به ديده احترام بدان نگريسته مى شود, زيرا در پى اين قرارداد, كوچك ترين نهاد جامعه, خانواده, پديد مى آيد و سرنوشت افراد در آن رقم مى خورد. از اين رو, مستحكم نگه داشتن اين نهاد و جلوگيرى از گسست رشته و پيوندهاى آن به دليل هرگونه عيب و بهانه اى ضرورى مى نمايد; تزلزل پايه هاى خانواده و از بين رفتن آن, زيانى بس سنگين براى جامعه در پى دارد كه بايد از آن دورى گزيد.
از سوى ديگر, نبايد از ديده دور داشت كه خانواده, كانون مهر و محبت است و افراد, در آن به يكديگر عشق مى ورزند و پدر و مادر, مهر و محبت خود را به پاى فرزندان مى ريزند. حال اگر اين مهم نيز به دليلى ميسّر نگردد بلكه مهر و محبت, جاى خود را به كينه, نفرت و دشمنى دهد و خانواده به كانون كشمكش و درگيرى تبديل شود, ناگزير پيوندهاى زناشويى نيز از هم خواهد گسست.
با اين همه, لزوم پايبندى به عقد, اقتضا مى كند كه رشته عقد نكاح در موارد خاصى از هم بگسلد كه آن موارد از اين شمار است: طلاق و فسخ به دليل وجود عيب.
طلاق اختصاص به مرد دارد, ولى فسخ به دليل وجود عيب اختصاص به يك طرف ندارد و هر يك از دو طرف مى توانند با استناد به آن, فسخ عقد را بخواهند. با وجود اين, درباره تعداد عيوب و اين كه آيا عيوب مختصّ زن است يا مرد و يا آن كه به هر دو اختصاص دارد, اختلاف نظر بسيار است.
آيا عيوبى كه در باب نكاح مطرح مى شود, حصرى است يا تمثيلى؟ به ديگر سخن, آيا عيوب نكاح به همان موارد برشمرده شده, منحصر مى شود يا مى توان شمار ديگرى را بدان افزود, بويژه آن كه امروزه بيمارى هاى تازه اى شناخته شده كه در گذشته ناشناخته بوده و درمان ناپذيرى آنها نيز تاكنون مسلّم دانسته شده است. بنابراين, آيا مى توان ابتلاى به بيمارى هاى درمان ناپذيرى چون ايدز و سرطان را نيز عيب دانست و در واقع, آيا دامنه عيوب به اين بيمارى ها نيز تسرّى مى يابد و ابتلا به اين دسته از بيمارى ها موجب فسخ مى شود؟ آن گاه دامنه اين تسرّى تا كجاست؟ آيا ابتلا به هر بيمارى را عيب مى توان دانست؟
البته پاسخ به پرسش نخستين مهم ترين و بنيادى ترين موضوع مورد بحث اين نوشتار است و پاسخ گويى به پرسش دوم خود جاى ديگرى را مى طلبد, ولى درباره پرسش نخست بايد گفت: پاسخ گويى به اين پرسش, مستلزم افكندن نيم نگاهى به فقه مذاهب و نيز بازخوانى منابع و ديدگاه هاست تا بدين وسيله, حكمى شايسته به دست آيد. در اين راستاست كه تلاش مى شود تا با استفاده از مبانى اجهادى شهيد مطهرى, نمود بحث دوچندان گردد.
فقيهان شيعه و اهل سنّت, از ديرباز به بررسيِ حصرى يا تمثيلى بودن عيوب موجبِ فسخ نكاح پرداخته اند; هر دسته به راهى رفته اند:
دسته اى, عيوبِ موجب فسخ نكاح را حصرى برشمرده اند و عيوبِ ويژه اى را موجب فسخ نكاح دانسته اند, و گروه ديگر با تمثيلى برشمردن عيوب, آن دسته از عيوب شايع امروزى, مانند: ايدز, سرطان و… را نيز موجب فسخ ياد مى كنند. اكنون بايد ديد, در فقه شيعه به كدام سو مى توان گراييد.

فقيهان شيعى, در كهن ترين و مشهورترين تعريف ها, هر فزونى و كاستى را از خلقت اصلى عيب دانسته اند; چه اين فزونى يا كاستى به صورت زايده اى عينى باشد, مانند آن كه زوجه يا زوج يك انگشت نداشته باشد يا يك انگشت بيشتر داشته باشد, و يا اين كه به صورت صفتى عارضى باشد, مانند آن كه زوج يا زوجه, بيمار باشد و تب كند[1] اين تعريف كه خاستگاهش اخبار و روايات است, مورد انتقاد فقيهان متأخر قرار گرفته و تعريف هاى ديگرى از آن ارائه شده كه هر كدام بركنار از انتقاد نيست.
در فقه اهل سنت نيز برخى بر اين باورند كه (منظور از عيب, نقص بدنى يا عقليِ يكى از زوجين است, به گونه اى كه زندگى زناشويى را بى فايده يا نابسامان سازد.)[2]

همان گونه كه پيش تر گفته آمد, مذاهب فقهى در پاسخ به اين پرسش كه آيا عيوب موجب فسخ نكاح, حصرى است يا تمثيلى, با يكديگر هم داستان نيستند; گروهى مطلقاً بر اين باورند كه عيب هيچ نقشى در فسخ ندارد و يكسره تأثير عيب در فسخ را نفى مى كنند و گروه ديگر, بر اين باورند كه تنها عيوب ويژه اى موجب فسخ نكاح مى شود و سرانجام, گروه ديگرى كه به درستى انديشيده اند و به حصرى بودن عيوب نگراييده اند و عيوب ويژه اى را برنشمرده اند بلكه هرگونه عيبى را كه خانواده را كانون تنفّر و دشمنى سازد, موجب فسخ نكاح برشمرده اند.
الف. ظاهريان: اين دسته از فقيهان مسلمان بر آن باورند كه هيچ گونه عيبى موجب فسخ نكاح نمى شود, چه در زوجه وجود داشته باشد و يا در زوج و چه پيش از عقد باشد و يا پس از آن, زيرا از كتاب و سنت, دليلى نرسيده كه عيب را موجب فسخ برشمرَد و عيب, به فرد سالم اجازه و حق مى دهد كه از ديگرى جدا شود و رشته ازدواج را بگسلد. در واقع, ديدگاه هاى صحابه اين مهم را برمى تابد كه طرف سالم حقّ جدايى دارد و اين ديدگاه ها, حجّت و دليل به شمار نمى آيد, زيرا اين ديدگاه ها, حاصل اجتهادهاى آنان است و چه بسا در اين راه به اين اشتباه رفته اند. شوكانى, از جمله فقيهانى است كه در كتاب نيل الأوطار, چنين ديدگاهى را بيان مى كند[3]
ب. در مقابل ديدگاه پيشين, گروه ديگر معتقدند: هر عيبى كه در يكى از دو زوج وجود داشته باشد و با وجود آن عيب, هدف و مقصود زناشويى (تناسل, ايجاد مودّت و محبت ميان دو طرف) حاصل نيايد و يا آن كه دو طرف به دليل آن عيب از يكديگر متنفّر شوند, سبب حقّ خيار مى گردد, زيرا عقد بر پايه سلامت و عارى بودن از عيوب منعقد شده است. پس با وجود عيب, خيار ثابت مى گردد; شريح قاضى, ابن شهاب زهرى و أبوثور خلاف از اين دسته اند[4] در واقع, باورمندان به اين ديدگاه به نوعى به شروط بنايى و اراده متعاقدان توجه كرده اند و اراده دو طرف را بررسيده اند كه آيا وصف سلامت را مدّ نظر داشته اند يا نه و با استقراى ناقص, ضابطه اى كلّى پيش كشيده اند. بنابراين, نمى توان انتقاد كرد كه: شايد همه افراد به اين وصف عنايت نكنند و اثبات خلاف اين ضابطه و معيار كلى, نياز به كار دادرسى دارد.
ج. جمهور فقيهان اهل سنّت, قائل به تفصيل شده اند. به باور آنان هر عيبى موجب فسخ نيست و عامل جدايى به شمار نمى آيد و تنها عيوبى موجب و عامل جدايى تلقّى مى گردد كه به هدف اصلى ازدواج خلل وارد آورد و يا آن كه به زيانى انجامد كه طرف مقابل آن را برنتابد. بدين ترتيب, اين دسته به راهى ميانه رفته اند و البته در تعداد اين عيوب و شماره آن نيز ميان آنان اختلاف نظرهايى وجود دارد; برخى از اين صاحب نظران, مانند ابوحنيفه و ابويوسف معتقدند: عيوبى كه با تناسل ناسازگار و مانع زاد و ولد باشد, مانند: عنن, جب و خصاء موجب فسخ مى شود, زيرا غايت و هدف پيمان زناشويى, حفظ نسل است و اگر اين هدف برآورده نشود, ناگزير عقد بايد گسسته شود, ولى در ميان اين گروه, برخى معتقدند كه جنون, جذام, برص را هم بايد به عيوب پيشين افزود كه ساير پيشوايان هم اين ديدگاه را تأييد كرده اند و سرانجام, مالكيان سيزده عيب را برشمرده اند كه موجب فسخ مى شود[5]
ناگفته نماند كه در برخى از ديدگاه هاى رايج در ميان حنفيان, بر اين نكته تكيه شده است كه تنها زن حقّ فسخ دارد, زيرا مرد با توسّل به طلاق مى تواند از ورود زيان به خود جلوگيرى كند, ولى زن راه كارى پيش رو ندارد. از اين رو, خيار فسخ, بهترين راه براى دورى جستن از زيان است, ولى اين نكته در ديدگاه هاى ديگر مكاتب ديده نمى شود و حقّ خيار براى دو طرف در نظر گرفته شده است[6]

پيش تر آمد كه جمهور فقيهان اهل سنّت معتقدند كه عيوب موجبِ فسخِ نكاح, حصرى است و تنها تعدادى از عيوب موجب فسخ نكاح مى گردد, زيرا:
الف. هدف از ازدواج, حفظ و بقاى نسل است و اگر معلوم گردد كه اين هدف برآوردنى نيست, بقاى عقد نكاح فايده اى ندارد و اين رشته بايد از هم بگسلد;
ب. زندگى با فرد معيوبى كه براى مثال مبتلا به جذام و برص, زيان آور است; آن هم زيانى بى پايان كه جز با جدايى از آن نمى توان گريخت, زيرا پابرجا بودن رشته و پيوند زناشويى براى فرد سالم هم زيان آور است و براى جلوگيرى از ورود زيان به او بايد اجازه داد تا از اين زيان در امان مانَد و فسخ, بهترين راه براى جلوگيرى از ورود زيان است[7]
ج. عيوب, در اخبار و رواياتِ وارد شده و نيز در كلام صحابه, حصرى دانسته شده است. بنابراين, توسعه آن روا نيست[8]

نگاهى به ادله گروه مخالف روشن مى سازد كه اين ادلّه چندان استحكامى ندارد و انتقادپذير مى نمايد, زيرا:
الف. اگر در عيوبِ موجب فسخ تأمل كنيم, درمى يابيم كه اين عيوب, اوصافى هستند كه علت و معناى موجود در آنها تعقّل مى پذيرد. به ديگر سخن, اين عوارض كه مانع محقق شدن اهداف ازدواج است, تعليل و تعقّل مى پذيرد و فردى نمى تواند بگويد كه اين عيوب تعبّدى بوده, حكمت و علت آن بر ما پوشيده است, زيرا اگر به دليل مشروعيت فسخ به واسطه اين گونه عيوب بازگرديم, درمى يابيم كه نص يا نصوص درستِ موجود, به علت معيّن موجبِ فسخ اشاره كرده است[9] بنابراين, با دريافت اين گونه علت ها, مى توان آن را به ساير عيوب نيز تسرّى داد و آن را موجب فسخ دانست,10 زيرا يا اين علت در همه مواردِ مورد تسرّى وجود دارد و يا آن كه علّت موجود در عيبِ مورد تسرّى, بس شديدتر و قوى تر مى نمايد. براى مثال: بيمارى جذام واگيردار و زيان بار است و همين علت, در بيمارى ايدز نيز وجود دارد و بلكه زيان بار بودن ايدز بسى جبران ناپذيرتر و خطرناك تر است.
ب. نگاهى به ادلّه مخالفان روشن مى سازد كه آنان به عموم ادله (لاضرر) و (لاحرج) تمسك جسته اند و به مدد آن به حصرى بودن عيوب حكم داده اند. با اين همه, نبايد دور از نظر داشت كه نخستين دادرسى هاى صورت گرفته درباره جدايى دو زوج به دليل وجود عيب, در زمان صحابه صورت گرفته است و صحابه, تنها به همان موارد مطرح و عيوب مورد نظر دو طرف حكم داده اند و داورى كرده اند, بى آن كه ديگر عيوب را مد نظر داشته باشند و يا به حصرى بودن عيوب تأكيد كنند. بنابراين, نمى توان به استناد عمل آنان به حصرى بودن عيوب, حكم داد.
افزون بر اين, برخى از اين عيوب, امروزه شايع گرديده و در گذشته نبوده است تا صحابه بدان توجه كنند و در آن باره فتوايى دهند. بنابراين, نصّى درباره حصرى بودن عيوب, وجود ندارد و تنها از زمان صحابه به بعد, عيوب موجب فسخ نكاح بررسيده شده است. ديگر آن كه صحابه همان عيوب مطرح در روزگار خود و يا عيوبى را بررسيده اند كه نظر آنان در آن باره خواسته شده است و به ديگر عيوب توجه نداشته اند و يا آن كه اصلاً در روزگار آنان آن عيوب, شايع نبوده است. ديگر آن كه صحابه خود فقيه بوده اند و ديدگاه آنان نيز اجتهادى بوده است كه احتمال درستى و نادرستى آن به يك اندازه مى نمايد و اين ديدگاه نيز از سوى فقيهان پس از آنان پذيرفته شده است. اين بدان معنى نيست كه همگان بايد آن را بپذيرند و انتقادناپذير است بلكه شايد فقيهى خلاف اين ديدگاه اجتهاد كند, چنان كه در دوره صحابه نيز عمر به گونه اى اجتهاد و داورى مى كرده و حضرت على(ع) به گونه اى ديگر[11]
البته, نبايد پنداشت كه ديدگاه صحابه حجّت و دليل به شمار نمى آيد و نمى توان بدان استناد كرد, زيرا صحابه نيز به اصل (لاضرر) و (لاحرج) عنايت داشته اند و با توجه به اين دو اصل فتوى داده اند. بنابراين, فتواى آنان, مستند به دليل معتبر بوده است12 و مى توان بدان عمل كرد و حجيّت دارد.
ج. هركس در فتواهاى صحابه و سلف تأمل كند, درمى يابد كه آنان عيوب را منحصر به تعداد ويژه اى ندانسته اند و تنها يك روايت موجود, بيان مى كند كه عيوب حصرى است, چنان كه عمر مى گويد:
(لاتُردُّ النساء إلاّ من العيوب الاربعة: الجنون, والجذام والبرص والداء فى الفرج.)
اين روايت نيز از لحاظ روايى و سندى ضعيف است و در سلسله سند آن تنها ابن وهب, عمر و حضرت على(ع) قرار دارند و أصبغ آن را روايت كرده است, نه كس ديگر. افزون بر اين, بنابر روايت ابن عباس, همه اين عيوب آن گاه برشمرده خواهد شد كه پيمان زناشويى به صورت مطلق بسته شده باشد وگرنه در صورتى كه سلامت, زيبايى و … شرط شود و آن گاه خلاف آن ثابت گردد, حقّ فسخ وجود خواهد داشت[13]
حال با چشم پوشى از ضعف روايى آن, بايد گفت: روايت چهار عيب را برمى شمارد كه چهارمين عيب (الداء فى الفرج) عيبى جامع و كلى است و هر عيبى را كه موجب تنفّر از ديگرى يا مانع از تحقّق مهرورزى و محبّت ورزيدن به يكديگر و نيز حفظ نسل گردد, دربر مى گيرد[14]
از اين روست كه ابن قيم جوزى و استادش ابن تيميه, به سختى با حصرى دانستن عيوب موجب فسخ, مخالفت ورزيده اند:
(بسنده كردن به دو يا شش يا هفت يا هشت عيب… دليلى ندارد. پس كورى, گنگى و لالى, بريده بودن دو دست يا دو پا و يا يك دست يا يك پا, از جمله بالاترين عيوب موجب نفرت و بيزارى است و نگفتن آن و سكوت كردن در آن باره از زشت ترين تدليس ها و غش هاست كه با دين منافى است و اطلاق عقد منصرف به سلامت است و در واقع, چيزى كه در شرع, شرط دانسته شود, بسان آن است كه در عرف هم شرط دانسته مى شود… و مطابق قياس, هر عيبى كه موجب نفرت طرف مقابل شود و مانع تحقق مقصود نكاح, مانند رحمت و مودت گردد, موجب خيار است, چه نكاح مهم تر و اولى تر از بيع است… و هر كه مقاصد شرع را در منابع و مصاديق آن بررسد و عدالت و حكمت و مصالح شرع را به نيكى, اين ديدگاه را پسنديده, از گراييدن بدان نمى هراسد و درمى يابد كه به قواعد دين نزديك تر است.)[15]
سرانجام آن كه برخى از صاحب نظران معتقدند: آنچه ابن قيم و ابن تيميه گفته اند, گفته اى نو در فقه اسلامى نيست, زيرا كاسانى به محمد بن حسن (شيبانى) نيز چنين سخنى را نسبت داده است كه گفته: به نظر من, زوج از هر عيبى مانند: جنون, جذام, برص و… كه هم زيستى با او را تحمل ناپذير مى سازد بايد بركنار و برىء باشد. از اين روست كه محمد بن حسن به هنگام شمارش عيوب, آن را به صورت تمثيلى برمى شمارد[16]
بنابراين, بايد بر آن بود كه عيوبِ موجبِ فسخِ نكاح, نه حصرى كه تمثيلى است و اين ديدگاه با اصول و قواعد فقهى و نيز با مقاصد و حكمت شريعت سازگار مى نمايد و حتى عادلانه تر اين است كه هر يك از دو زوج با پى بردن به عيب طرف مقابل بتواند از ورود زيان به خود جلوگيرى كند و چنانچه اين حق به فرد سالم داده نشود, بى گمان زيان به او مى رسد كه با عدالت و قسطى كه در شرع آمده است, ناسازگارى دارد[17]
بدين ترتيب, در صورتى كه زوج عقيم باشد, عادلانه نيست زنى را كه دوست دارد فرزندى داشته باشد و بدو عشق ورزد, از اين نعمت محروم كرد تا با مردى بزيد كه عقيم است. چگونه مى توان مادرى را از اين نعمت محروم كرد, در حالى كه همسانان و همسالان خود را مى بيند كه فرزندانى دارند و آنان را به گرمى در آغوش مى گيرند و محبت مى كنند18 و يا چگونه مى توان از زنى خواست كه در زير يك سقف در كنار مردى معتاد زندگى كند و سالم بماند و يا برعكس, از مردى خواست تا با همسرى معتاد زندگى كند بى آن كه به حرام افتد19 و سرانجام, چگونه و با چه دليلى مى توان پذيرفت كه زنى با شوهرى مبتلا به ايدز زندگى كند و سلامتى خود را در اين راه از دست ندهد؟
حاصل آن كه امروزه برخى از قانون هاى احوال شخصيه, عيوب موجب فسخ نكاح را حصرى ندانسته اند و به تمثيلى بودن گراييده اند20 و حتى در برخى از كشورها كه عيوب, حصرى دانسته شده است, حقوق دانان بر آن انتقاد كرده اند[21] گويى روند قضايى به راهى هماهنگ با ديدگاه هاى حقوق دانان مى رود. در همايش هاى برگزار شده, اين حق براى دو زوج در نظر گرفته شده است كه بتوانند از همسر مبتلا به ايدز خود جدا شوند و حتى در توجيه ديدگاه پيشين, فرد مبتلا به ايدز (مرده) دانسته شده, زيرا بيمارى ايدز, كشنده است و اساساً از طريق تماس جنسى منتقل مى گردد. بنابراين, بايد راه انتقال آن را بست كه جدايى بهترين راه است[22]

فقيهان شيعه نيز مانند سنّيان از ديرباز عيوبِ موجبِ فسخ نكاح را بررسيده اند و به طور كلى بر اين باورند كه ميان عيوب ويژه مردان و زنان تفاوت است; يعنى چهار عيب در مرد موجب فسخ مى شود: جنون, حضاء, جب, و عنن, و عيوبى كه در زن موجب حقّ فسخ براى مرد مى گردد, عبارت است از: قرن, جذام, برص, افضاء, جنون, اقعاد, كورى و نابينايى از هر دو چشم.
به ديگر سخن, چنين مى نمايد كه فقيهان شيعى نيز حصرى بودن عيوب موجب فسخ نكاح را باور دارند و كمتر فقيهى به تمثيلى بودن گراييده است.
الف. ادله مشهور: [1]. نصوص و اخبار رسيده, همگى بر آن دلالت دارد كه عيوب مذكور در باب نكاح, حصرى است, زيرا اين گونه اخبار با (انّما) آمده كه در فارسى (اين است و جز اين نيست) معنى مى شود و پرسش و پاسخ آمده در متن روايت, با هم مطابقت و سازگارى كامل دارد; از امام پرسيده مى شود: مردى با زنى ازدواج مى كند و پس از آن روشن مى گردد كه زن عورا [يك چشم] است و پيش از ازدواج نيز درباره آن چيزى نگفته, امام پاسخ مى دهد: نكاح فسخ و زن برگردانده نمى شود كه نكاح تنها به دليل برص (پيسى), جذام [خوره] و ديوانگى و عفل فسخ مى گردد[23]
بنابراين, در حالى كه پرسش و پاسخ با يكديگر مطابقت دارد و امام درست همان پرسش را پاسخ مى دهند و به چيز ديگرى اشاره نمى كنند, پاسخ خود را نيز با واژگان حصر بيان مى فرمايند. بدين ترتيب, معلوم مى گردد كه روايات حصر را بيان مى كند و حتى در برخى از روايات, تنها چند عيب بيان شده و امام چيزى بر آن نيفزوده و سياق و ساختار روايت به گونه اى است كه تمثيلى بودن از آن برنمى آيد[24]
2- بنابر اجماع فقيهان, تنها عيوب ويژه اى حقّ فسخ را پديد مى آورد و در واقع, اين عيوب حصرى است و نه تمثيلى[25]
3- بنابر اصل لزوم, با انعقاد قرارداد نكاح, اين قرارداد ميان دو طرف لازم الاجرا مى شود و دو طرف ناگزير بدان موظف خواهند بود. و بايد آن را اجرا كنند و نمى توانند با اندك بهانه اى از اجراى مفاد قرارداد سرباز زنند و قرارداد را ناديده گيرند. در واقع, اصل لزوم بر روابط دو طرف حاكم است و آنان ملتزم هستند كه قرارداد را اجرا كنند[26] بنابراين, باورمند شدن به تمثيلى بودن عيوب با اين اصل ناسازگار مى نمايد و بايد از آن پرهيز كرد. بدين ترتيب, تنها با وجود دليل خاص مى توان در غير موارد متيقن, حكم لزوم را ناديده گرفت كه چنين دليلى هم وجود ندارد.
ب. ارزيابى ادله مشهور: چنين مى نمايد كه تنها دليل متقن مشهور, وجود نصوص درست و صحيح است, وگرنه اجماع پيش گفته چندان اجماع درستى نمى نمايد, زيرا همان گونه كه خواهد آمد برخى از فقيهان نامور شيعى, مانند: شهيد ثانى و محقق كركى عيوب ديگرى را هم به جمع عيوب باب نكاح افزوده اند و در اين راه, از نصوص ديگرى بهره جسته اند و حتى نصوص موجود نيز همه يكسان و برابر نيست. به ديگر سخن, نصوص موجود هم يكسره همه بر تعداد ويژه اى دلالت ندارند; برخى چند عيب را برشمرده اند و برخى ديگر, چند عيب متفاوت ديگر را و مشهور در اين ميانه, راهى را برگزيده اند كه به دسته اى معيّن و مشترك از عيوب پايان مى يابد. در واقع, آنان به قدر متيقّن بسنده كرده اند وگرنه عيوب موجود بيشتر از آن تعدادى است كه مشهور گفته اند.
سرانجام آن كه اصل لزوم هم در برخورد با اصولى, مانند: (لاضرر) و (لاحرج) كه فقيهان بيان كرده اند, نمى تواند پايدارى كند. با اين همه, در گذر از اين مرحله و رسيدن به اين ديدگاه كه عيوب مذكور در باب نكاح تمثيلى است, چه راه كارهايى وجود دارد؟
1- به حكم قاعده (لاضرر) هيچ كس نمى تواند از حقّ خود سوءاستفاده كند و به ديگرى زيان برساند. به ديگر سخن, مرد مى تواند با طلاق زن از ورود زيان به خود جلوگيرى كند. براى نمونه: اگر همسر او مبتلا به ايدز باشد, مرد مى تواند با طلاق او از زيان وارد به خود جلوگيرى كند. اگر زن نازا باشد و يا گروه خونى زن و مرد با هم نسازد, زن چه راهى پيش رو دارد تا از وضع موجود برهد و راهى ديگر پيش گيرد؟ اسلام به مرد اجازه نمى دهد كه با سوءاستفاده از حقّ خويش, به همسرش زيان برساند بلكه اگر ادامه زندگى با شوهر براى همسر زيانى در پى داشته باشد, اجازه مى دهد تا رشته و پيوند زناشويى را بگسلد و از مرد جدا شود و همسر ديگرى را برگزيند. زن نشايد كه در بلاتكليفى بماند,27 زيرا اسلام دين دادگرى است و اين گونه ستم كردن به زن, با دادگرى اسلام نمى سازد[28]
2- بنابر حكم قاعده (لاحرج), چنانچه زندگى دو زوج در خانه به آرامش, صلح و صفا نگذرد و كانون مهر و محبت خانواده به كانون تنفّر و دل مردگى تبديل گردد و زندگى زناشويى به سختى افتد, چنين پيوندى بايد از هم گسسته شود. در واقع, اگر رابطه دو زوج در خانواده به خوبى و شايستگى برقرار نباشد, دوام چنين خانواده اى سود نمى بخشد و حتى ممكن است مشكلات جدّى ترى را نيز در پى آورد.
بنابراين, هنگامى كه دو طرف از يكديگر متنفر باشند, هيچ قانونى نمى تواند آنان را به زور در زير يك سقف نگاه دارد و آنان را به انجام وظايف زناشويى خود وادارد, زيرا خانواده, نهادى است كه مهر و محبت در آن به هم مى آميزد و اجبار كردن دو زوج به تداوم آن نمى شايد[29]
مطهرى, در تفسير آيه 229 سوره بقره, با اشاره به اين دو راه كار مى نويسد:
(از اين آيات, يك اصل كلّى استفاده مى شود و آن اين كه هر مردى در زندگى خانوادگى, يكى از دو راه را بايد انتخاب كند: يا تمام حقوق و وظايف را به خوبى و شايستگى انجام دهد (امساك به معروف: نگهدارى به شايستگى) و يا علقه زوجيت را قطع كند و زن را رها نمايد (تسريح به احسان: رها كردن به نيكى). شقّ سوم يعنى اين كه زن را طلاق ندهد و به خوبى و شايستگى هم از او نگهدارى نكند, از نظر اسلام وجود ندارد. جمله سولاتمسكوهن ضرراً لتعتدواز همان شقّ سوم را نفى مى كند.)[30]
بنابراين, هيچ مردى نمى تواند با طلاق ندادن و اجبار زن به تداوم زندگى مشترك, زيانى به او برساند و يا عرصه را چنان بر او سخت گيرد تا زندگى برايش دشوار گردد, چه به عمد اين كار را انجام دهد و يا آن كه شرايط به وجود آمده, زندگى را براى زن دشوار سازد:
(بعيد نيست كه جمله فوق مفهوم اعمى داشته باشد; هم شامل مواردى بشود كه زوج عمداً و تقصيراً, زندگى را بر زن سخت و زيان آور مى كند و هم شامل مواردى بشود كه هرچند زوج تقصير و عمدى ندارد, ولى به هر حال نگهدارى زن جز زيان و ضرر براى زن, چيزى نيست.)[31]
نتيجه آن كه شوهر مبتلا به ايدز نمى تواند با خودخواهى, همسر خود را طلاق ندهد, زيرا اسلام به او اجازه نمى دهد تا زيانى به همسر خود برساند و يا عرصه را بر او سخت و تنگ سازد, و همسر مى تواند با اثبات ضرر و يا حرج طلاق خود را از حاكم بخواهد[32]
3- بنابر شرط بنايى, عموم ادلّه لزوم و وفاى به عهد, قرارداد نكاح را هم دربر مى گيرد, ولى نبايد از ياد برد كه هنگامى كه دو طرف پيمان زناشويى مى بندند, آن را بر پايه اوصاف و ويژگى هاى مدّ نظر خود استوار مى سازند. به ديگر سخن, اراده دو متعاقد بر آن بوده تا با فردى سالم و بى عيب و نقص ازدواج كنند. بنابراين, هنگامى كه پيمانى بسته مى شود, با توجه به اين شرط بوده و فقدان اين وصف, حقّ فسخ را در پى خواهد داشت; يعنى هنگامى كه دو طرف به پيمان ازدواج گردن مى نهند و شرايط و صفاتى را مى پذيرند, دريافت عرف چنين است كه دو متعاقد بر پايه آن شرايط, تصميم گرفته اند و بدان عنايت داشته اند. براى نمونه: هنگامى كه دو طرف ازدواج مى كنند, داورى عرف چنين است كه دو طرف شرط سلامت را در نظر داشته اند, زيرا اگر شوهر يا زن بيان مى كرد كه مبتلا به سرطان, تالاسمى و يا ايدز است, هرگز طرف مقابل به ازدواج با او تن درنمى داد, حال اگر پس از انعقاد عقد معلوم گردد كه شوهر و يا زن به بيمارى واگيردار و يا عيبى مبتلاست, بايد به فرد حق داد كه به دليل نبود شرط و وصف مورد نظر خود, بتواند نكاح را فسخ كند[33]
4- همان گونه كه پيش تر آمد, در سخنان معصومان اقعاد كه به معناى زمين گيرى است, يك عيب برشمرده شده كه چنانچه زن بدان مبتلا باشد, مرد حق فسخ دارد. امّا در برخى از روايات (زمانت) آمده است كه برخى آن را به معناى (اقعاد) گرفته اند[34]
با اين همه, بايد پذيرفت كه اقعاد و زمانت با يكديگر متفاوت است, زيرا امام در ادامه مى فرمايند:
(وإن كنّ بها زمانة لايراها الرجال.)
در حالى كه زمين گير بودن زن را بسيارى از مردان مى بينند و به چشم مى آيد. بنابراين, منظور امام از زمانت, اعم از اقعاد بوده و اقعاد, روشن ترين و اظهر مصاديق آن است و مى توان بيمارى هاى مهلك و واگيردار را در اين قالب ريخت و معتقد شد كه منظور از زمانت, هرگونه درد و بيمارى اى است كه فرد را از پاى بيندازد و خانه نشينش سازد و او را از انجام وظايف و كارهاى روزمره ناتوان كند و نيز آن كه حتى اگر فرد با مشقت بتواند كارهاى عادّى و روزمره خود را انجام دهد, زمانت بر آن صادق است و بيمارى هايى, مانند: ايدز و سرطان كه تنها در آخرين مراحل جايگزينى قطعى خود, فرد را از پاى مى اندازد, در گستره زمانت جاى مى گيرد. حتى نگاهى به اين گونه بيمارى ها و سنجش آن با (عَرَج) روشن مى سازد كه اين گونه بيمارى ها, خطرناك تر از عرج است. بنابراين, به طريق اولى وجود اين گونه بيمارى ها در خود, براى طرف مقابل حقّ فسخ پديد مى آورد[34]
امّا فتوى ندادن مشهور را در اين باره, نمى توان دليلى بر نادرستى اين استدلال دانست, زيرا اين گونه بيمارى ها يا در روزگار اين فقيهان شيوع نداشته و يا آن كه براى آنان ناشناخته بوده است. از اين رو, بدان فتوى نداده اند, و اگر آنان هم به واگيردار بودن و مهلك بودن چنين بيمارى هايى پى مى بردند و يا حتى در روزگار ما مى زيستند, چه بسا به چنين راهى مى رفتند و بدان فتوى مى دادند.
5- آن سان كه گفته شده است, كلام شيعى برخلاف سنّى, در مجموعه اعتزال جاى مى گيرد و به ضرورت ابتناى افعال الهى بر علل و اغراض و مصالح و مفاسد باورمند است و سرسختانه در برابر كسانى كه چنين بنايى را نپذيرفته اند, از حكمت الهى دفاع مى كند.
از سوى ديگر, اين اندازه نيز پذيرفته شده كه اصل در معاملات, بر تعليل و دريافت علت و حكمت احكام است و مذاهب مختلف فقهى با همه اختلاف نظرهاى موجود پذيرفته اند كه خلاف عبادات, عقل در معاملات به حكمت احكام پى مى برد و مى تواند علت آن را دريابد[35]
بنابراين است كه فقيه هوشيارى چون شهيد ثانى, با دريافت اين مهم, جذام را به ديگر عيوب افزوده است و مى نويسد:
(و جذام به ضمّ جيم و آن بيمارى اى است كه با خشك شدن اندام ها و ريختن گوشت آن آشكار مى گردد. بنا به قول قاضى ابن براج و ابن جنيد و صاحب مختلف الشيعه آن را نيكو دانسته است و محقّق كركى هم آن را تقويت كرده است. به دليل عموم فرمايش امام صادق(ع) در صحيحه حلبى كه فرموده اند: (إنّما يردّ النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل). اين درد و عيب هم زن را دربرمى گيرد و هم مرد را, مگر آن كه دليلى آن را ويژه يك فرد بداند و نيز به دليل اين كه اين درد ضرر و زيانى كه در شريعت نفى شده را به دنبال دارد, زيرا جذام (خوره) به اجماع پزشكان, از جمله بيمارى هاى واگيردار است و پيامبر هم فرموده اند: (آن سان كه از چنگال شير مى گريزى از خوره اى بگريز!) بنابراين, بايد راهى براى گريختن از فرد مبتلا به خوره باشد و جز خيار فسخ براى زن راهى نيست و نصّ و فتوى دلالت بر آن دارد كه مرد با وجود آن كه راهى چون طلاق براى جدايى در پيش دارد, مى تواند به خيار عيب نيز استناد كند, ولى زن چنين راهى ندارد و بنابراين, ابتلاى مرد به خوره به طريق اولى براى زن خيار فسخ در پى دارد.)[36]
بدين ترتيب, شهيد ثانى پس از استناد به دلايل گوناگون, خوره را به ديگر عيوب مى افزايد و در پايان, به ديدگاه مشهور اشاره مى كند كه آنان باور دارند: خوره, عيب نيست, زيرا اصل لزوم و روايت غياث ضبَّى بر آن دلالت دارد و سرانجام, ديدگاه نخستين را برمى گزيند و حتى در ادامه, پيسى را به خوره هم مى افزايد و بر اين نكته تأكيد مى كند:
(پيسى هم به خوره ملحق مى گردد, زيرا در نصّ صحيح هم بيان شده و در ضرر و ضرار با خوره برابر است و واگيردار هم هست; بنابراين شايسته است كه همراه آن بيان شود.)[37]
بدين ترتيب, شهيد ثانى با دريافت علت حكم (زيان بار و واگيردار بودن بيمارى خوره و پيسى) آن را عيب موجب فسخ به شمار آورده است و البته بر اين نكته هم تأكيد دارد كه بزرگانى, چون: قاضى, علامه حلّى و محقق كركى هم به اين راه رفته اند.
پس با استفاده از دستاوردهاى اصوليان, دريافت علت حكم و باورمند شدن به تعليل و اصل دانستن آن در همه گستره ها, چه در عبادات و چه در معاملات, مى توان عيوب السنة را منحصر به همان عيوب مذكور در متن روايات ندانست و باور داشت كه عيوب جديدى, مانند: ايدز, سرطان و بيمارى هاى مهلك ديگر, مى تواند موجب فسخ نكاح به شمار آيد; همان گونه كه امروزه برخى از صاحب نظران بدان اشاره كرده اند[38]

چنين مى نمايد كه پذيرش تمثيلى بودن عيوب و محدود ندانستن عيوب به همان تعدادى كه مشهور فقيهان اشاره كرده اند, منطقى تر و عادلانه تر باشد, زيرا نگاهى به ادله مشهور روشن مى سازد كه ادله آنان حصرى بودن را برنمى تابد; زيرا از سويى, فقيهان به گفتارهاى معصومان بسنده كرده اند و آن را تمام واقعيت دانسته اند و به ديگر سخن, فقيهان شيعى براى جلوگيرى و احتراز از افتادن به گرداب قياس, همواره به فرموده هاى معصومان بسنده كرده اند و كمتر به تعليل پرداخته اند و به رغم آن كه متكلمان شيعى معتقدند: احكام الهى تابع مصالح و مفاسد است, فقيهان كمتر پى جوى علت احكام بوده اند و درست خلاف فقيهان سنى عمل كرده اند, در حالى كه سنّيان در پهنه كلام در مكتب اشاعره جاى مى گيرند و احكام الهى را تابع مصالح و مفاسد نمى دانند و از سوى ديگر, نبايد دور از نظر داشت كه فقيهان, در گذشته به مسائل و موضوعات مطرح زمان خود پرداخته اند و هر فقيه, در روزگارى متفاوت با ديگرى زيسته و شرايط زمانى و مكانى آن با ديگرى متفاوت بوده است و در واقع, اگر اين فاصله ها برچيده شود, چه بسا فتوى ها چندان تفاوتى با هم نكند و اگر فقيهى از گذشتگان در روزگار ما مى زيست و مشكلات كنونى را درمى يافت, ناگزير فتوايى متفاوت با فتواى گذشته خود مى داد. بنابراين, اگر عيوب السنة در گذشته محدود بوده, امروزه با پيدايش بيمارى هاى تازه ـ كه دانش پزشكى هم به مهلك و كشنده بودن آنها پى برده است ـ نبايد به ديدگاه مشهور تعصب ورزيد بلكه بايد براى درمان مشكلات راهى جست كه اگر اين دسته از فقيهان هم خود زنده بودند, چنين مى كردند. بدين ترتيب, فتواى فقيه بايد با احاطه كامل بر موضوعات و مسائل نو و زيستن وى در متن زندگى مردم و آشنايى با مشكلات و مصائب آنان همراه باشد,39 نه آن كه در گوشه اى نشيند و به ديدگاه هاى گذشتگان بسنده كند و به مسائل كهنه بينديشد تا سرانجام, على الاقوايى را به على الاحوط تبديل كند[40] هركس كه فتواى فقيهى را كه در ميان مردم زيسته با فتواى فقيهى كه با بيرون از دنياى مردمان زيسته, بررسد درمى يابد كه چگونه پيشينه هاى ذهنى فقيه و اطلاعات خارجى او از دنياى بيرون, در فتواهايش تأثير مى گذارد; به گونه اى كه فتواى عرب, بوى عرب مى دهد و فتواى عجم, بوى عجم را[41]
اساساً, رمز اجتهاد, تطبيق دادن دستورهاى كلّى با مسائل جديد و حوادث متغير است. مجتهد واقعى, اين رمز را به دست مى آورد و درمى يابد موضوعات چگونه تغيير مى كند و پيرو آن چگونه حكم آنها عوض مى شود[42] بنابراين, فقيهان بايد با توجه به تغيير موضوعات, راه را بر روى اجتهادهاى تازه بگشايند و اجتهادهاى گذشتگان را به بوته نقد كشند, نه آن كه يافته هاى آنان را مقدس شمارند, زيرا يافته هاى گذشتگان و پيشينيان حاصل اجتهادهاى آنان و فتواهايى است كه صادر كرده اند, نه آن كه نص به شمار آيد و نقد آن ناروا, پس بايد در فهم دين, سطحى رفتار نكرد و در آن ژرف انديشيد و همان گونه كه گفته شده است, (تفقّه) بايد كرد تا به معنى و روح دستورها پى برد[43] چيزى كه در فقه شيعه كمتر بدان توجه شده است.
چنين مى نمايد كه علت روى گردانى از تعليل احكام و بى توجهى به حكمت احكام و پى جويى آن و نيز مقاصد شريعت در فقه شيعه, ترس از افتادن به قياس است و آن جا كه اندك شائبه قياس مى رود, فقيهان از آن دورى جسته اند, وگرنه چگونه ممكن است كه در كلام شيعى, افعال الهى را مبتنى بر عمل و اغراض مى دانند و در فقه, از پى جويى و يافتن علت احكام بازمانده اند و دست و پاى عقل باريك انديش و تيزبين را بسته اند و دريافت عقل را ناكامل خوانده اند.