هنگامى كه دو طرف براى برآوردن نيازها و تأمين منافع خود با يكديگر عقدى را منعقد مى سازند, اين عقد و پيمان از آثار شرعى برخوردار مى شود و برابر با قاعده و اصل اوّلى در عقود پابرجا و وفاى به آن ضرورى خواهد شد, زيرا هركدام از دو طرف عقد به هنگام بستن عقد منظور و هدفى را دنبال مى كرده اند كه براى برآورده شدن آن به انعقاد عقد روى آورده اند; اين هدف و حق نبايد ضايع گردد. حال اگر هركدام پس از انعقاد عقد دريابند كه به هدف مورد نظر خود دست نمى يابند و يا به هر دليلى از انعقاد عقد پشيمان شوند, آن گاه نيز با توافق يكديگر عقد را مى توانند برهم بزنند. به گفته ديگر, همان گونه كه اراده دو طرف در پديد آمدن عقد تأثير مى گذارد و بى اين دو اراده عقدى برقرار نخواهد شد, همين دو اراده نيز در سرنوشت عقد تأثير مى گذارد; پابرجا بودن و يا از ميان رفتن عقد, بنابر اراده دو طرف است. پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصميم بگيرند, عقد از بين مى رود و در پى آن, آثار عقد نيز زايل مى گردد; به اين عمل حقوقى (اقاله) يا (تفاسخ) گويند.

از آن جا كه دليل معتبرى براى بطلان عقد با اقاله و بازگشت هريك از عوضين به مالكيت مالكان اوّليه آن نياز است, اقاله را عملى خلاف قاعده برشمرده اند, زيرا حكم لزوم عقد با تنها رضايت دهى و توافق متعاقدان به فسخ و تفاسخ عقد به طور قهرى از بين نمى رود و مى بايست دليلى معتبر برخيزد تا بطلان عقد با اقاله به اثبات رسد. در مشروعيت اقاله نيز هرگز نبايد ترديد كرد, زيرا نصوص معتبرى بر مشروعيت اقاله تأكيد مى كند; خبر ابن حمزه:

(أيّما عبد أقال مسلماً فى البيع أقال الله عثرته يوم القيامة.)

كه مانند چنين روايتى در ميان اهل سنت به روايت ابوهريره از پيامبر وجود دارد. نيز خبر سماعة بن مهران و مرسل جعفرى از شمار نصوصى است كه بدانها بر مشروعيت اقاله مى توان استناد كرد[1]

در اين نوشتار, بنابر فقه تطبيقى به دو نكته مهم درباره اقاله, نگاهى افكنده شده و ديدگاه مكاتب فقهى در آن باره بررسى شده است:

1- عقد بودن و يا فسخ عقد بودن اقاله;

2- جواز شرط در ضمن عقد بر دادن و ستاندن بيش از پرداختيِ هنگام معامله و بر ديگر شروط, آن گاه كه اقاله را عقد بشمريم.

تأثيرگذارى نوسان هاى شديد اقتصادى در بازار و كاهش روزافزون ارزش پول از شمار عواملى است كه ضرورت توجه به اين دو نكته و ديگر نكات درباره اقاله را برمى انگيزد. براى نمونه: دو فردى كه هركدام هدف ويژه اى را دنبال مى كنند و در پى به دست آوردن سود بيشترى, با يكديگر به دادوستد مى پردازند تا از رهگذر آن به مقصود خود برسند, اگر دريابند كه به خواسته خود نمى رسند و تصورشان پندارى باطل بوده است و آن گاه با توافق يكديگر عقد به وجود آمده را نافرجام گذارند و خويشتن را از بند آن برهانند, سپس خريدار ارزش پول دادوستد شده را كاهش يافته ببيند, چنان كه نتواند حتى همان مال را بخرد, آيا جبران چنين خسارتى را مى تواند درخواست كند؟ آيا خريدار افزون بر پول پرداختى با گذاردن شرطى در ضمن اقاله, جبران خسارتش را مى تواند خواهان شود؟ نيز اگر فروشنده براى پاره اى از خدمات انجام شده بر روى مال دادوستد شده مبلغى را درخواست كند و با گذاشتن شرطى در ضمن اقاله, براى جبران خسارت, پرداخت افزون بر مال به خود را خواهان شود, آيا چنين شرط هايى رواست و يا آن كه باطل بوده و به بطلان اقاله مى انجامد؟

لغويان و در پى آنان فقيهان, در اين كه واژه (اقاله) از ريشه (قول) و يا (قيل) گرفته شده, اختلاف دارند. آن گاه هركدام بر پذيره خود دليلى آورده اند:

1- گروهى از لغويان, واژه اقاله را از ريشه (ق و ل) مى دانند و همزه آن را براى سلب ياد مى كنند. بنابراين, (أقال), يعنى: (أزال القول; بيع نخستين را از بين برد و زايل كرد), مانند: (أشكاه) كه (أزال شكايتَهُ) معنى مى شود.

2- گروه ديگر كه افزون ترند, واژه اقاله را از ريشه (قول) مشتق شده مى دانند و يا از (قَال)ى ثلاثى و يا از (أقال)ى رباعى و اجوف يايى. اين گروه از لغويان و فقيهان در ردّ پذيره گروه نخست مى گويند:

نخست آن كه در صحاح گفته شده: (قِلتُه البيع (مكسور الفاء) و أقلتُه; بيع را فسخ كردم و فسخ مى كنم), (استقاله: طلب اليه أن يُقيله), (تقايل البيعان) و (أقال الله عثرتك وأقالكها) كه بنابرآن عين الفعل (أقاله) حرفِ (يا) خواهد بود. براى همين, صاحب صحاح اقاله را در ماده (قيل) برشمرده است.

دو ديگر: در مجموع اللغة و ديگر كتاب هاى لغت, چون: القاموس والمصباح نيز اقاله برگرفته شده از ريشه (قيل), ياد مى شود. براى همين, گفته مى شود: (قاله البيع قيلاً و إقالةً; او بيع را فسخ كرد.)[2] سرانجام ابن منظور نيز اقاله را مشتق از (قيل) برمى شمرد و آن را در ضمن ماده (قيل) برمى رسد[3]

با اين همه, گويا اين بحث لغوى چندان ثمره اى نداشته باشد و البته از آن جا كه بيشتر فقيهان از قول دوم پيروى كرده اند و همواره در كتاب هاى خود بر قول اوّل خرده گرفته اند ـ بى آن كه پيروان اين قول را ياد كنند ـ اين قول را بايد برگزيد.

اصطلاح و كاربرد اقاله

اصطلاح اقاله, براى رفع عقد لازم و ازاله آن ياد مى شود. بنابراين, اقاله از ويژگى هاى عقود لازم است و عقود لازم را مى توان اقاله كرد; درست همانند خيارات كه بر عقود لازم عارض مى شود. به گفته ديگر, اقاله رضايت دهى دو طرف عقد بر فسخ آن است4 و به گفته دقيق تر:

(تراضى طرفين بر رفع عقد و از بين بردن آثار آن)[5]

اقاله را با حقّ فسخ يكسان و مترادف نبايد پنداشت, زيرا به كارگيرى حقّ فسخ يكسويه است و تنها دارنده آن, مى تواند آن را به كار بندد ـ هرچند طرف ديگر ناراضى باشد, امّا در اقاله دو طرف عقد براى فسخ معامله, با يكديگر بايد توافق كنند و به آن رضايت دهند. از سوى ديگر, اقاله با نبود هيچ خيار و حقّ فسخى به كار بسته مى شود و در واقع, مستقيل (خواهان اقاله) حقّ خيار نبايد داشته باشد, زيرا اگر وى خيارى مى داشت, ديگر به اقاله معامله نيازمند نبود و خيار خود را به كار مى گرفت.

و سرانجام بايد گفت: برخلاف حقّ فسخ و خيارات كه نيازمند سبب قانونى (شرعى) و يا قراردادى است, اقاله به سبب ويژه اى نياز ندارد و هرگاه دو طرف, بر نقض و ازاله معامله رضايت دهند, معامله و قرارداد نيز از بين مى رود و پايان مى پذيرد.

با اين همه تفاوت, اين دو در جهتى اشتراك دارند: در هر دو, معامله از هنگام اقاله و اعمال خيار پايان مى پذيرد و از بين مى رود, نه آن كه معامله از اصل باطل گردد; هر دو به ارث مى رسند, چون هر دو حق هستند (بنابر گفته اى)[6]

بررسى ماهيت اقاله

فقيهان در ماهيت و چيستى اقاله اختلاف دارند: آيا اقاله بيع است, يا فسخ شمرده مى شود و يا آن كه سخن را درباره آن بايد گستراند؟

1- فقيهان مالكى اقاله را بيع مى شمرند و احكام بيع را در اقاله نيز جارى مى دانند. اين دسته از فقيهان در سه مورد اقاله را بيع نپذيرفته اند:

الف. طعامى كه پيش از گرفته شدن اقاله شود, مشروط به آن كه معقود عليه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بيع نخستين, چيزى افزوده نگردد. در اين صورت, اقاله فسخ است, نه بيع;

ب. اقاله شفعه;

ج. اقاله پس از بيع مرابحه.

مالكيان, مگر در اين سه مورد كه اقاله را فسخ مى دانند, ديگر موارد اقاله را همانند ديگر بيع ها برمى شمرند.

1- مالكيان در توجيه ادعاى خود به دلايلى عقلى استناد كرده اند كه به شرح زير است:

الف. اقاله, يعنى رضايت دهى دو طرف به تبادل و مبادله يك مال با مال ديگر كه اين همانند بيع و بلكه بيع خواهد بود7 و فرد بايد به معانى و قصد افراد توجه كند, نه به تنها الفاظ. نهايت اين كه در اقاله چيزى درباره ثمن و پول گفته نمى شود و درباره آن سكوت مى شود, زيرا دو طرف بدان علم دارند ـ چنان كه در بيع توليت و شفعه نيز چنين است.

ب. اقاله با از بين رفتن بيع باطل مى گردد و با معيوب بودن آن پس گرفته مى شود و شفيع نيز حقّ شفعه اش را در آن دوباره مى طلبد ـ اين احكام در بيع نيز جارى است[8]

ج. در اقاله, مبيع به همان صورتى كه نخستين بار بايع فروخته دوباره به مالك خود باز مى گردد. بنابراين, همان گونه كه دادن مبيع از سوى بايع مبيع به شمار مى آيد, دادن و بازگشت مبيع بدو نيز بايد بيع باشد.

د. اقاله عبارت است از: رضايت دهى دو طرف به نقل و انتقال ملك به عوض (معلوم) پس از اين جهت, اقاله را بيع بايد دانست[9] فقيهان ظاهرى نيز همانند مالكيان اقاله را بيع جديدى برمى شمرند[10]

2- فقيهان اماميه, شافعيه, حنبليه و زيديه, اقاله را فسخ مى دانند, امّا در اين كه اقاله در آينده. تأثير مى گذارد يا در گذشته نيز تأثير دارد, اختلاف كرده اند; گروهى چون حنبليان و (زُقَر) از حنفيان معتقدند كه اقاله در گذشته اثر مى گذارد و عقد را از آغاز بى اثر مى سازد و ديگران معتقدند كه از هنگام اقاله عقد از بين مى رود و نسبت به آينده كارايى نخواهد داشت, نه آن كه از آغاز بى اثر شود.

دلايلى كه برمى شمرند, چنين است:

الف. (لفظ اقاله, فسخ و رفع معنى مى شود و حقيقت در اين معنى و وضع شده براى آن است, زيرا در اين معنى به كار مى رود, از جمله:

(اللهم أقلني عثرتي);

لغزش هاى مرا ببخش و از بين ببر.

و در حديث آمده:

(مَن أقال مُسلماً, أقال الله عثرته يوم القيامه);

هركس (بيع) مسلمانى را اقاله كند, خداوند در روز قيامت لغزش هاى او را از بين مى برد و رفع مى كند.

كه منظور از رفع همان فسخ است…

ب. اقاله, حتى بى بيان كردن و يادآورى ثمن نيز صحيح خواهد بود, در حالى كه عقد بيع تا ثمن و پول آن دانسته نشود, صحيح نخواهد بود. به همين دليل, فسخ بودن اقاله ترجيح دارد…11

ج.از ابن منذر آورده اند كه او گفته:

اجماع بر اين است كه مى توان پيش از قبض مبيع آن را اقاله كرد و اگر چنين باشد, اقاله را نمى توان بيع دانست, زيرا از بيع طعام پيش از قبض آن نهى شده است[12]

د. اگر اقاله بيع باشد, بايد بتوان به شرط كاستى و فزونى ثمن و به وعده و يا بى وعده بودن ثمن اقاله را برقرار ساخت; در حالى كه در اقاله چنين شروطى را نمى توان گذارد و صحيح نيست كه خود گوياى بيع نبودن اقاله است.

هـ. فقيهان, بر اقاله عقد سلم اجماع دارند كه نشان مى دهد: اقاله بيع نيست, زيرا اگر اقاله بيع باشد به اجماع فقيهان بايد اقاله سلم صحيح نباشد ـ چون در بيع سلم فروش مال پيش از قبض آن جايز نيست.

و. اماميه اجماع دارند كه اگر فردى دو برده را بخرد و يكى از آن دو بميرد سپس معامله اقاله شود, اقاله صحيح است, امّا اگر اقاله را بيع بدانيم, اين بيع صحيح نيست, زيرا بيع مرده به همراه زنده صحيح نخواهد بود[13]

3- در اين باره, حنفيان با يكديگر اختلاف نظر دارند:

الف. ابوحنيفه معتقد است اقاله نسبت به دو طرف عقد, فسخ است و در حقّ ديگران, بيع شمرده مى شود.

ب. ابويوسف, اقاله را نسبت به دو طرف و ديگران بيع جديدى مى داند, بدين گونه كه اقاله مگر در مورد اقاله فروش عقار (زمين) كه همواره و در همه حال بيع است, پيش از قبض مبيع, فسخِ عقد است و پس از آن در حكم بيع شمرده مى شود, زيرا فروش زمين پيش و پس از قبض آن جايز است[14]

ج. محمد بن حسن حنفى, اقاله را فسخ مى داند و تنها در صورتى كه اقاله را فسخ بتوان شمرد, از ضرورت اقاله بيع مى گويد[15]

اين دسته از فقيهان, براى اثبات و توجيه ادعاى خود مى گويند:

از آن جا كه اقاله مال, به ايجاب و قبول است و در برابر عوض, مالى داده مى شود, بيع شمرده مى شود; آن هم در حقّ ديگران و نه در حقّ دو طرف ـ تا بدين وسيله حقّ ثالث حفظ گردد و ساقط شود, زيرا دو طرف فقط در مورد حقّ خود مى توانند تصميم بگيرند, نه اين كه حقّ ديگرى را نيز بتوانند ساقط كنند[16]

انتخاب و برگزيدن يكى از اين نظريه هاى ياد شده, نه تنها جنبه علمى دارد كه آثار حقوقى مهمى نيز بر آن بار مى شود, چنان كه خواهيم گستراند:

1- (اگر اقاله را فسخ بدانيم, نه خيارى چون خيار مجلس در آن جارى خواهد شد و نه حقّ شفعه در آن ثابت مى شود, امّا اگر اقاله را بيع بدانيم, هم خيار بر آن عارض مى گردد و هم حقّ شفعه در آن ثابت مى شود.

2- بنابر اين كه اقاله بيع است, در صورت اقاله عقود ربوى, تقابض (دادوستد) بايد در مجلس صورت گيرد وگرنه (در صورت فسخ بودن اقاله) تقابض در مجلس لزومى ندارد.

3- در صورت فسخ بودن اقاله, عقد سلم را پيش از قبض مبيع مى توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله بيع باشد, عقد سلم را نمى توان پيش از قبض مبيع اقاله كرد.

4- اگر اقاله فسخ باشد پس از تلف مبيع, بيع را مى توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله بيع دانسته شود, بيع نخستين را نمى توان اقاله كرد و چنانچه اقاله گردد, مثل يا قيمت مبيع بايد داده شود.

5- اگر مقدارى از مبيع تلف شود, در صورت فسخ بودن اقاله بقيه مبيع را مى توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله بيع دانسته شود, نمى توان آن را نسبت به بقيه مبيع اعمال كرد.

6- اگر اقاله را بيع بدانيم, در صورتى كه پس از اقاله, مبيع در تصرف مشترى باشد و پيش از تسليم او تلف شود, بيع فسخ مى شود, امّا بيع اصلى همچنان به حال خود مى ماند و صحيح است. حال اگر اقاله را فسخ بدانيم, در اين صورت مشترى ضامن خواهد بود.

7- اگر دو طرف معامله آن را اقاله كنند, امّا مبيع همچنان در تصرف مشترى بماند, در صورتى كه اقاله را فسخ بدانيم, بايع در مبيع مى تواند تصرف كند و اگر اقاله را بيع بدانيم, بايع در مبيع نمى تواند تصرفى كند.

8- اگر پس از اقاله مبيع در دست مشترى باشد و در دست او معيوب گردد, چنانچه اقاله فسخ دانسته شود, مشترى بايد ارش را بپردازد و اگر اقاله بيع باشد, بايع (مُقيل) نمى تواند ارش بخواهد و بايد معامله را فسخ كند و مال خود را بگيرد و يا بايد معامله را فسخ نكند و تصرف مشترى را درست و روا بداند.

9- اگر مشترى پس از اقاله از مبيع استفاده بَرَد, در صورتى كه اقاله فسخ دانسته شود, مشترى بايد اجرت را به بايع بپردازد; حال اگر اقاله بيع باشد, مشترى اجرتى نخواهد پرداخت.

10- اگر بايع بداند كه مشترى عيبى به مبيع وارد كرده و آن را معيوب ساخته است, بنابر فسخ بودن اقاله, بايع حقّ رد مبيع را ندارد, امّا بنابر بيع بودن اقاله, مشترى (در معامله جديد) حقّ ردّ مبيع را ندارد[17]

11- نويسنده كتاب المغنى, در بخش (التفليس) آن چنين بيان كرده است:

(اگر اقاله را فسخ بدانيم, مشروط بيع, مانند: معلوم و معين بودن موضوع اقاله و قدرت بر تسليم در آن شرط نيست, ولى در صورتى كه اقاله را بيع بدانيم, اين شروط بايد در آن باشد.)

12- چنانچه اقاله بيع باشد, اگر پس از نداى جمعه اقاله اى انجام شود صحيح نيست, امّا اگر اقاله فسخ باشد و پس از نداى جمعه اعمال شود, صحيح است.

13- اگر مبيع نماى منفصلى داشته باشد و دو طرف پس از به وجود آمدن اين نما, عقد را اقاله كنند, چنانچه اقاله را بيع بدانيم, بى هيچ اختلافى نماى منفصل, پيرو مال به بايع فروخته نمى شود, امّا اگر اقاله را فسخ بدانيم, نماى منفصل از آنِ مشترى خواهد بود.

14- اگر اقاله را فسخ بدانيم, تنها به بهاى اوّل صحيح است و نمى توان بر عوضين چيزى را افزود و يا از آن كاست و يا حتى آن را تغيير داد, زيرا اقاله فسخ است و فسخ يعنى رفع عقد كه در اين صورت, دو عوض همان گونه كه منتقل مى شود, بايد بازگردد. ولى اگر اقاله را بيع بدانيم, اختلاف شده است كه آيا مى توان بر دو عوض چيزى را افزود و يا از آن كاست; برخى اين مهم را صحيح دانسته اند و اقاله را همانند ديگر بيع ها شمرده اند و برخى ديگر, چنين چيزى را صحيح ندانسته اند, زيرا معتقدند: مقتضاى اقاله ردّ هريك از عوضين به مالك آن است. بنابراين, دو عوض را به بيش از مقدار فروخته شده و يا كمتر از آن, نمى توان مبادله كرد و حتى اگر اين انتقال را بيع بدانيم, بيع ياد شده بيع (توليت) خواهد بود.

15- اگر اقاله را فسخ بدانيم, كالاى مكيل و موزون را بدون كيل و وزن و پيش از آن مى توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله را بيع بدانيم, چنين چيزى درست نيست[18]

بدين ترتيب, دانسته مى شود كه برگزيدن يكى از نظريات چه آثار حقوقى را در پى دارد.

با اين همه, همان گونه كه گفته شد: فقيهان اماميه اقاله را فسخ بيع مى دانند, خواه در رابطه بين خريدار و فروشنده و يا نسبت به ديگران باشد و چه پيش از قبض عوضين رخ دهد و يا پس از آن, زيرا مقصود از اقاله بيع نيست و دو طرف, به هنگام اقاله قصد اراده بيع را ندارند و ردّ ملك نيز تمليك جديد نيست كه احكام بيع در آن جريان يابد و حتى اقاله را در شمار عقود تمليكى نمى توان گنجاند, زيرا اقاله تنها به ردّ ملك مى انجامد كه با فسخ عقد اين هم انجام مى شود[19]بنابراين, دو طرف عقد به هنگام اقاله معامله جديدى را نمى خواهند برپا دارند بلكه مى خواهند همه آثار عقد بجاى نخستين خود بازگردد و به همين دليل, بازگشت وضع و آثار عقد را به جاى نخستين اراده مى كنند[20]

اقاله; عقد يا فسخ عقد

بى شك آن دسته از فقيهان كه اقاله را بيع مى دانند, اقاله را در شمار عقود مى گنجانند و بنابراين, از نظر آنان اقاله عقد است, امّا از ديدگاه آن دسته از فقيهانى كه اقاله را فسخ مى دانند, پاسخ به اين پرسش دشوار است, زيرا اختلاف نظرهاى موجود و تكيه بيش از حد بر فسخ بودن عقد و در واقع, اثر مثبت و ايجابى عقود, آنان را از پرداختن به همه جوانب و از جمله بررسى عقد بودن اقاله بازداشته است و تنها گروهى از فقيهان عقد بودن اقاله را مورد بررسى قرار داده و به تحليل آن پرداخته اند كه بايد از نام آورانى, چون: محمدحسن نجفى, محمدحسين اصفهانى و سيد محمدكاظم طباطبايى يزدى ياد كرد و آنان را جزو اين دسته دانست.

سيد محمدكاظم يزدى, در پاسخ به پرسشى كه آيا اقاله عقد است تا به ايجاب و قبول نياز داشته باشد و يا آن كه با هر چيزى كه دلالت بر رضايت كند, فسخ صورت مى پذيرد, مى گويد:

(اقاله, فسخ عقد لازم است… كه به صورت (عقد مصطلح) هم تحقق مى يابد, مانند اين كه طرف بگويد: (أقلتك البيع) و طرف مقابل در پاسخ بگويد: (قبلت) و…)[21]

محمدحسين اصفهانى نيز پس از بررسى اين كه اقاله به بيع اختصاص ندارد, مى نويسد:

(آرى!اگر اقاله را همان گونه كه در برخى از عبارت هاى فقيهان آمده از جمله عقود بدانيم ــ كه قطعاً از جمله عقود متعارف هم هست ـ در اين صورت, همانند عقود متعارف از لحاظ صحت و لزوم مشمول ادله عام خواهد شد و در هر بابى نيازمند دليل خاص و ويژه اى نخواهد بود.)[22]

و سرانجام, محمدحسن نجفى در جاى جاى جواهرالكلام ,كتاب سترگ و پرارج خود, عقد بودن اقاله را ياد مى آورد:

(وحينئذ تبطل الاقالة بذلك لفوات الشرط في صحة عقد الاقالة كالمعلومية في المبيع أو فوات الشرط في ضمن عقدها الذي علق الرضا بالفسخ عليه.)(23)و در جايى ديگر آورده كه اگر در ضمن اقاله, نه با نگاه به ثمن كه با نگاه به نقد خارجى شرطى صورت پذيرد: (إن مقتضى عموم المؤمنون وغيره صحته وليس هذا تمليكاً بالاقالة بل هو بالشرط الذي ألزمه عقد الاقاله.)[24]

و در جاى ديگر مى گويد:

(نعم! قد يمنع كون الاقالة من العقود المصطلحة ولذا لم يصرح الاكثر إن لم يكن الجميع بكونها عقداً بل اقتصروا على أنّها فسخ بل أطلق فى الدروس وقوعها بقول تقايلنا وتفاسخنا ومقتضاه ولو مع الاقتران…)[25]

آرى! ممنوع دانسته شده كه اقاله از جمله عقود مصطلح باشد و از اين رو, بسيارى از فقيهان; اگر همه آنان را نگوييم, آشكارا از عقد بودن اقاله نگفته اند و تنها بدين بسنده كرده اند كه اقاله فسخ است و بلكه در دروس گفته شد. كه اقاله با عبارت هاى (تقايلنا), (تفاسخنا) و… واقع مى گردد.

گويا نظر اين گروه از صاحب نظران را بايست پذيرفت واقاله را عقد دانست, زيرا چنان كه پيش تر گفتيم, بر خلاف خيارات كه با اراده دارنده خيار به كار بسته مى شود, اقاله با رضايت دهى دو طرف واقع مى شود و بدين ترتيب, ركن و جوهر اساسى عقد را داراست. در واقع, دو طرف با توجه به مفاد اقاله به اراده خود اقاله را واقع مى سازند و خود را به مفاد آن ملتزم مى كنند, چنان كه در ديگر عقود نيز چنين است و دارا بودن ويژگى هايى, چون: فسخ ناپذيرى واقاله بودن كه در گفتارهاى بعدى بدان مى پردازيم, موجب نمى شود كه آنها را در شمار عقود نياوريم, زيرا عقودى چون: وقف, ضمان و نكاح نيز اقاله نمى شود, امّا آيا كسى در عقد بودن آنها ترديد دارد؟

ديگر آن كه: فرض, بر قاطع بودن دو طرف به گسستن پيمان پيشين است و در برابرى و تعادل دو عوض يا سالم بودن آنها نيز بنايى ندارند و سرانجام, اختلاف اصلى فقيهان درباره ماهيت قراردادى اقاله نيست بلكه اختلاف در تمليك جديد و بيع شمردن اقاله و ديگر در فسخ دانستن و ضرورت بازگشت مالكيت است[26]

خاستگاه اين نزاع: برخى اطلاق عقد را ويژه آن مى شمرند كه نتيجه مثبت به بار آورد. ايشان اقاله را كه اثر مثبت ندارد, عقد نمى دانند. اين گروه در تأليفات خود مسئله اى را به اين عنوان درافكنده اند:

آيا اقاله فسخ است يا عقد؟

گروه ديگر اقاله را عقدى مى دانند كه نتيجه مثبت ندارد بلكه نتيجه آن, اسقاط آثار عقد لازم سابق است,27 چنان كه آراى صاحب جواهر و سيد محمدكاظم طباطبايى از اين گروه آورده شده.

آيا اقاله ويژه عقد بيع است و يا ديگر عقود را نيز دربر مى گيرد؟

خاستگاه نزاع: اصل اوّلى در عقود ثبوت و بقاى آن است, يعنى پس از آن كه عقدى پديد آمد و تا هنگامى كه هيچ دليلى بر انحلال آن به دست نيامده بايد عقد را پابرجا دانست و آثار شرعى آن را بر آن بار كرد و آن را لازم الوفا دانست. بدين ترتيب, اقاله خلاف قاعده است ولى با توجه به نصوص و اجماع تنها عقد بيع را مى توان اقاله كرد[28]

بدين ترتيب, معلوم مى گردد كه ديگر عقود را دو طرف آن نمى توانند با رضايت دهى همديگر برهم بزنند. پس بايد از گستراندن قلمرو اقاله در ديگر موارد هم خوددارى كرد و آن را در مورد ويژه خود تفسير كرد.

نصوص: [1]. امام جعفر صادق(ع):

(ايّما عبد مسلم أقال مسلماً في بيع أقال الله عثرته يوم القيامة)[29]

2- خبر سماعة بن مهران:

(أربعة ينظر الله عزّوجل إليهم يوم القيامة أحدهم من أقال نادماً)[30]

3- مرسل جعفرى:

(إنّ رسول الله لم يأذن لحكم بن حزام في التجارة متى ضمن له أقالة النادم). 31

در انتقاد و پاسخ به اين نصوص مى توان گفت:

1- همان گونه كه گفتيم, اقاله امرى خلاف قاعده است و تنها به بيع اختصاص ندارد, زيرا بنابر دلالت روايت نخستين كه به (فرد مسلمان) و (اقاله بيع) اختصاص دارد, اقاله به دست دو طرف عقد و در اختيار متعاقدين است و امام صادق(ع) اقاله را علت پاداش اخروى ياد مى كند و اين مهم در همه ابواب جارى است و عموميت دارد و عبارت (بيع) دلالت بر اين ندارد كه تنها بيع را مى توان اقاله كرد و اقاله اختصاص به بيع دارد بلكه اين قيد يا قيد غالب و براى تمثيل است و يا اين كه واژه اقاله تنها بر بيع اطلاق مى شود; توجيه نخستين بهتر مى نمايد, زيرا عقد بيع بر مغابنه و سنجش بنا شده و پايه بيشتر معايش و مكاسب نيز اغلب عقد بيع است[32] اين تحليل, ديگر نصوص وارد شده را نيز دربر مى گيرد و مى توان گفت: در هر نصى كه اقاله در مورد بيع آورده شده, آن قيد غالب است و بدان انحصار ندارد و شارع براى تمثيل, آن را بيان كرده است.

اجماع: در پاسخ به دليل مدعيان اجماع بر اختصاص اقاله به بيع, گفته مى شود: چنان كه فقيهان امامى معتقدند, هر عقد لازمى با اقاله دو طرف باطل مى گردد. با وجود اين, آنان در اين باره به دليل خاص يا عامى استناد نكرده اند و بنابر ظاهر سخنان اين فقيهان, قاعده اوّليه و يا قاعده مؤسسه كه از دلالت روايت نخستين برمى آيد, به جواز اقاله حكم مى كند و بطلان عقد را مى رساند.

سيره مسلمانان: سيره مسلمانان نيز در گذشته (متقدم و متأخر) و كنون بر اقاله بودن عقد بيع بوده و ديگر عقود را با رضايت دهى يكديگر فسخ مى كرده اند كه اين چنين فسخ كردنى كاشف از اقاله كردن است[33]

بدين ترتيب, روشن مى شود كه اقاله اختصاص به بيع ندارد و ديگر عقود را هم مى توان اقاله كرد گويا به همين دليل, فقيهان پيشين نيز اقاله را در باب (سلف) و در عقد بيع مى گنجاندند و به بررسى آن مى پرداختند,34 امّا متأخران پس از كاوش و بررسى در مورد ماهيت آن به انتقاد پرداخته اند و اقاله را ويژه يك عقد برنشمرده اند و آن گاه آن را در همه قراردادهاى مالى, كاربردى دانستند[35]

1- نكاح: نكاح از جمله عقودى است كه اقاله نمى پذيرد, چون برهم زدن عقد نكاح سبب خاصى را مى طلبد و بنابر اجماع و نصوص خاص كه رسيده نكاح را با اقاله دو طرف نمى توان برهم زد[36]

2- ضمان: هنگامى كه ضمان را موجب نقل ذمه به ذمه بدانيم, با ورود ضامن دين از ذمه مضمون عنه (ضمانت شده) به ذمه ضامن منتقل مى گردد و هنگامى كه ذمه ضامن مشغول شود, مشكل مى توان پذيرفت كه دو طرف (ضامن و مضمون عنه) با اقاله عقد ضمان, حقّ و دين انتقال داده شده (به ذمه ضامن) را به ذمه مضمون عنه, دوباره بتوانند منتقل كنند[37]

3- وقف: گفته شده وقف نيز از شمار عقود اقاله ناپذير است و دو طرف عقد نمى توانند با رضايت دهى يكديگر آن را اقاله كنند[38]

4- ايقاع: آيا ايقاع را مى توان اقاله كرد؟ در واقع, آيا با اقاله مى توان ايقاع را برهم زد؟ پاسخ به اين پرسش منفى است و بايد گفت: ايقاع را نمى توان اقاله كرد, زيرا ايقاع به اراده يك طرف پديد مى آيد, در حالى كه اقاله نيازمند اراده دو طرف است و بنابراين, چيزى كه با اراده يك طرف به وجود مى آيد, چگونه مى تواند با اراده دو طرف زايل شود و پايان پذيرد[39]

5- اقاله اقرار و اخبار: اِخبار و از جمله اقرار نيز همانند ايقاع با اراده يك نفر و در واقع با يك اراده به وجود مى آيد و همان ايراد پيشين بدان وارد مى گردد. از سوى ديگر, اقرار اِخبار است و نه انشاء. پس اقراركننده چيزى را به وجود نمى آورد تا بتوان آن را اقاله كرد. چون وى از امر پنهانى خبر مى دهد و گفته هايش دلالت بر آن دارد. در مورد اخبار نيز چنين است[40] بنابراين, اخبار و اقرار را نيز نمى توان اقاله كرد.

6- اقاله اقاله: براى پاسخ به اين پرسش بايد ديد كه كدام يك از نظريات گفته شده در مورد ماهيت اقاله را بايد پذيرفت. بديهى است كه اگر اقاله را بيع جديد بدانيم, اقاله مى پذيرد و مى توان اقاله را نيز اقاله كرد, امّا از آن جايى كه فقيهان امامى اقاله را فسخ عقد مى دانند, در پاسخ به اين پرسش مى گويند:

(اقاله را نمى توان اقاله كرد, زيرا بنابر اتفاق نظر فقيهان, هنگامى كه دو طرف, عقدى را اقاله مى كنند, عقد از هم مى گسلد و پس از آن هيچ پيوندى ميان آن دو نخواهد بود. از سوى ديگر, موضوعى هم در ميان نيست تا بتوان آن را دوباره اقاله كرد.)[41]

بنابراين, اقاله خود اقاله پذير نيست. با اين همه, برخى از فقيهان با آن كه اقاله اقاله را دشوار مى دانند, باز هم چنين چيزى را دور نمى پندارند[42]

در پايان اين گفتار, بايد بگوييم: اين پاسخ در رابطه با اقاله فسخ نيز گفته شده است. بنابراين, فسخ را هم نمى توان اقاله كرد, امّا با توجه به آن كه اقاله را عقد دانستيم, آيا مى توان در عقد اقاله شرط خيار گذارد و آن را فسخ كرد؟

شايد اين پرسش را دو گونه بتوان پاسخ داد:

الف. چنين چيزى ممكن نيست, زيرا اقاله فسخ است و معنايى ندارد كه فسخى متزلزل باشد.

2- هرچند فسخِ فسخ نامعقول و غير عقلايى مى نمايد,اگر اقاله را عقد بشمريم, بايد بتوان گفت كه اقاله نيز فسخ مى شود. بدين ترتيب كه اگر در اقاله شرطى گذارده شود و از آن شرط تخلّفى صورت گيرد, در اين صورت اقاله را مى توان فسخ كرد و يا اگر پس از انجام عقد يكى از عوضين معيوب گردد و پس از آن دو طرف عقد آن را اقاله كنند و برهم بزنند و پس از اقاله روشن شود كه عيبى در يكى از عوضين به وجود آمده و معيوب است, در اين صورت اقاله را مى توان فسخ كرد[43]

شرايط صحت اقاله

پيش تر آورديم كه اقاله عقد است, گرچه در مقام انحلال عقد و زوال آثار آن واقع گردد. بنابراين, بايد همانند ديگر عقود از شرايط و قواعد عمومى قراردادها برخوردار شود تا بتواند عقدى را زايل كند و آثار آن را خاتمه بخشد و عوضين را به جاى نخستين و به ملكيت دو طرف بازگرداند.

اين شرايط از اين شمارند:

1- قصد و رضاى طرفين: هنگامى كه دو طرف عقد براى انحلال قرارداد و عقد به توافق برسند, اقاله واقع مى شود; مشروط به آن كه وسيله اى جهت اعلام اراده و دلالت بر قصد دو طرف وجود داشته باشد كه ممكن است وسيله اعلام اراده (لفظ) باشد و دو طرف, به صورت صريح و يا ضمنى اراده خود را بيان كنند و يا اين كه وسيله اعلام اراده (فعل) باشد. بنابراين, معامله را مى توان به معاطات نيز اقاله كرد, بدين گونه كه فرد به قصد فسخ مبيع را رد كند و طرف مقابل او نيز ثمن را به همين قصد پس دهد. در اين صورت, معامله به صورت معاطات اقاله مى شود و حتى اگر فرد پشيمان از معامله, از طرف مقابل خود بخواهد كه معامله را اقاله كند و طرف مقابل نيز خواست او را بپذيرد, باز هم اقاله واقع شده است[44]

2- اهليت دو طرف: دو طرف, به هنگام اقاله بايد اهليت داشته باشند, زيرا آن دو مى خواهند در اموال خود تصرف كنند و تصرف در اموال در صورتى درست و صحيح است كه آن دو اهليّت تصرف داشته باشند.

3- معلوم و معين بودن موضوع اقاله: دو طرف معامله بايد معلوم سازند كه كدام معامله را مى خواهند اقاله كنند و يا اگر مى خواهند برخى از مبيع مورد معامله را اقاله كنند, بايد آن را برنمايند, زيرا اگر اقاله كردن مقدارى از مبيع, به جهالت و ابهام انجامد, اقاله مقدارى از مبيع را نمى توان صحيح دانست[45] افزون بر اين, فقيهان ديگر مذاهب شرايط ديگرى را برشمرده اند كه از اين شمار است:

الف. باقى بودن مبيع به هنگام اقاله; زيرا با اقاله عقد گسسته مى شود و مبيع نيز محلّ اجرا و موضوع آن است. پس اگر مبيع به هنگام اقاله تلف شده باشد, اقاله صحيح نيست و اگر مقدارى از مبيع تلف شده باشد, اقاله درباره مقدار باقى مانده, صحيح و نسبت به مقدار تلف شده, باطل خواهد بود.

ب. موضوع اقاله فسخ پذير باشد; زيرا اقاله, فسخ عقد است و اگر احتمال اقاله پذيرى موضوع نباشد, اقاله صحيح نخواهد بود.

ج. قبض عوضين در مجلس اقاله به هنگام اقاله بيع صرف;

د. اتحاد مجلس و…[46]

گفتنى است كه در اقاله نيز مانند ديگر عقود, بايد ميان ايجاب و قبول توالى برقرار باشد به گونه اى كه وحدت عرفى و هيئت اتصالى برهم نخورد, يعنى ميان ايجاب و قبول چندان فاصله اى نيفتد كه عرف, توالى ميان ايجاب و قبول را نپذيرد[47]

شرط فزونى و كاستى: [1]. فقيهان حنفى و پيروان ابوحنيفه كه اقاله را در حقّ متعاقدان, فسخ برمى شمرند و درباره شخص ثالث بيع جديد مى دانند, معتقدند: اگر متعاقدان بيع يا عقدى را اقاله كنند, بدين شرط كه چيزى بر ثمن افزوده شود و يا از آن كاسته گردد و يا آن كه در عوضِ ثمن جنس ديگرى برگردانده شود و يا به هنگام اقاله, براى پرداخت ثمن مهلتى بگذارند, در اين صورت با همان ثمن نخستين صحيح خواهد بود و شروطى كه متعاقدان گذارده اند, مانند: شرط فزونى, كاستى, مهلت و اجل و شرط تبديل و دادن جنس ديگر كه متعاقدان گذارده اند همه باطل است, زيرا اقاله در حقّ متعاقدان فسخ عقد شمرده مى شود و عقد نيز با ثمن نخستين واقع مى گردد كه دو طرف بدان نظر داشته اند.

حال اگر به بيش و يا كمتر از آن توافق كنند, اين توافقشان باطل است و بايد همان ثمن نخستين را به هنگام اقاله ردّ و بدل كنند. در تحليلى ديگر, به نقل از ابوحنيفه علت بطلان شرط چنين گفته شده است:

مقتضاى اقاله اين است كه همان ثمن مورد معامله به ملكيت فرد باز گردد, در حالى كه شرط مخالف مقتضاى اقاله است. بنابراين, شرط باطل خواهد بود[48]

2- فقيهان مالكى كه اقاله را بيع مى دانند, چنين شروطى را هم صحيح مى دانند. براى نمونه: اگر چيزى به صد دينار فروخته شود و سپس, فروشنده پشيمان از خريدار برگشت آن چيز را بخواهد و شرط كند كه اگر مبيع را بازپس دهد, بدو ده دينار را بپردازد, اين شرط صحيح خواهد بود, زيرا اقاله بيع جديد است[49]

3- فقيهان شافعى, حنبلى و بويژه امامى كه اقاله را فسخ مى دانند, اين مهم را به گونه اى ديگر برتابيده اند; اين دسته از صاحب نظران برآن اند كه اگر چنين شرطى به هنگام اقاله شود اقاله باطل مى گردد50 و امّا در ميان اماميه جز يك نظر مخالف كه شرط را درست مى داند, هر دسته از فقيهان توجيهى را براى بطلان و نادرستى چنين شرطى بيان كرده اند كه در ادامه مى آيد:

الف. شهيد در حواشى خود از ابن جنيد اسكافى مى آورد:

اگر دادوستد كننده به گرفتن افزون بر ثمن يا كمتر از آن با يكديگر مصالحه كنند, اين شرط صحيح است[51]

اين استدلال, در برابر نظر اكثر فقيهان وامانده است, زيرا آنان اقاله را فسخ بيع برمى شمرند, نه بيع جديد. بنابراين, در ضمن آن نمى توان شرط كرد و دو طرف نمى توانند با يكديگر مصالحه كنند. افزون بر اين, خبر خاصى (صحيح حلبى) در اين باب وارد شده كه چنين شرطى را روا نمى داند; از امام صادق(ع) پرسيدند: مردى از ديگرى پيراهنى مى خرد, سپس پشيمان مى شود و مى خواهد آن را به صاحبش باز پس دهد, ولى فروشنده از گرفتن آن چيز خوددارى مى كند و تنها با گرفتن مبلغى بيش از ثمن آن را پس خواهد گرفت. آيا اين درست است؟ امام در پاسخ مى فرمايند: اين شرط درست نيست;

(لايجوز له أن يأخذه بوضيعة)[52] و سرانجام گفته شده كه فقيهان بر بطلان چنين شرطى اجماع دارند[53] گويا ابن جنيد بر پايه ديدگاه فقيهان حنفى كه اقاله را بيع جديد مى دانند, اين نظريه را بيان كرده است. بنابراين, بر پايه ديدگاه فقيهان امامى كه اقاله را فسخ عقد مى دانند, بى شك اين شرط جايز نبوده و باطل است[54]

ب. گروهى كه شرط بالا را باطل مى دانند, درباره علت و چرايى نادرستى شرط اختلاف نظر دارند: دسته اى به علت آن كه خلاف مقتضاى اقاله است, شرط را باطل دانسته اند. اين دسته مى گويند: از آن جايى كه اقاله فسخ است و مقتضاى اقاله بازگشت هر عوض به مالك آن است پس اگر در اقاله شرط فزونى يا كاستى درباره يكى از عوضين گنجانده شود, اين شرط مخالف مقتضاى اقاله و باطل خواهد بود و به بطلان اقاله خواهد انجاميد, زيرا دو طرف, با توجه به شرط ياد شده, بر فسخ توافق كرده اند و بدان شرط توجه نموده اند. حال كه اين شرط باطل و مبطل اقاله است, مبيع (فروخته شده) در ملكيت مشترى مى ماند. اين دسته از صاحب نظران, ميان شرط فزونى عينى, مانند گرفتن مبلغى پول يا مالى به هنگام اقاله و شرط فزونى حكمى, مانند: مهلت دادن مشترى به بايع براى بازگرداندن ثمن هيچ تفاوتى نگذارده اند و هر دو گونه شرط را باطل و موجب بطلان اقاله دانسته اند. بزرگانى, چون: علامه حلى در كتاب هاى تذكرةالفقها و تحريرالاحكام محقق كركى در جامع المقاصد و شهيد ثانى در مسالك الافهام از اين ديدگاه پيروى كرده اند[55]

ج. دسته اى ديگر از فقيهان, همان گونه كه معلوم بودن مبيع و موضوع معامله را شرط صحت بيع و معامله مى دانند, عدم افزايش و كاهش عوضين را نيز شرط صحت اقاله برشمرده اند[56] اين دسته از صاحب نظران مى گويند:

بنابراين, هرگاه بايع قبول اقاله را با دادن زيادتر از ثمن نمايد و معامله را اقاله كند, اين اقاله صحيح نيست, زيرا شرط صحت اقاله نبودن زايد از ثمن مى باشد و اين شرط شرط صحت اقاله است[57]

د. دسته اى ديگر مى گويند: اگر مشترى براى درخواست اقاله, بيشتر از ثمن را به بايع بدهد تا وى به اقاله رضايت دهد, آن گاه اقاله صحيح خواهد بود, امّا هزينه پرداختى افزون بر ثمن, ملك بايع نخواهد شد و بايع مى بايست آن زيادى را به مشترى برگرداند. درباره اين معنى بايد ديد كه آيا, فساد شرط در معاملات به فساد عقد مى انجامد يا خير; اگر فساد شرط را موجب فساد عقد بدانيم, بدين دليل كه براى صحت و سقم معاملات بايد شارع اجازه دهد و شارع نيز اقاله اى را صحيح و موجب فساد عقد برمى شمرد كه شرط زيادى يا نقصان ثمن در آن نشده باشد, چنين اقاله اى پذيرفته شرع نخواهد بود[58]

هـ. بنابر گفته برخى از صاحب نظران, دادوستدكنندگان هنگام اقاله و گرفتن مبلغ زايد, در حقيقت دو كار كرده اند: يكى فسخ عقد و ديگرى تمليك زيادتر از ثمن به ديگرى و اين تمليك زيادى, بنابر شرطى است كه آن دو گذارده اند و برابر قاعده (المؤمنون عند شروطهم) است. نيز وفاى به شرط و مالكيت زايد از ثمن براى گيرنده مبلغ زايد, صحيح خواهد بود.

خاستگاه نزاع: نزاع, از آن جا برمى خيزد كه اقاله را عقد بدانيم يا نه; اگر اقاله را عقد برشمريم, عمومات (المؤمنون عند شروطهم) شرطى را كه در ضمن آن آمده, دربر خواهد گرفت و وفاى به آن ضرورت خواهد داشت و اگر اقاله را عقد ندانيم, وفاى به شرط ضمن آن نيز ضرورت نخواهد داشت, زيرا امكان فسخ عقد, ضامن اجرا شدن شرط است و به گفته ديگر: اگر به شرطى كه در ضمن عقد آمده وفا نشود, طرف ديگر (مشروط له) داراى حق فسخ خواهد شد و سرنوشت عقد به دست او خواهد افتاد و آن گاه مى تواند عقد را برهم زند, امّا از آن جا كه اقاله را به استناد خيار تخلف از شرط نمى توان فسخ كرد, پس التزامى به شرط به وجود نمى آيد[59]

نتيجه: پس از بيان چند گونه بالا, اكنون بايد ديد كدام يك از آن گفته ها را بايد پذيرفت.

البته پيش از آن, چند نكته را بايد بررسيد:

1- اگر دو عوض ثابت بمانند و شرط ضمن اقاله درباره تعهدى خارجى باشد, براى نمونه: شرط شود كه مستقيل (خواهان اقاله) در برابر اقاله براى اقاله كننده پيراهنى را بدوزد (شرط فعل), در اين صورت اقاله صحيح خواهد بود و عموم (المؤمنون عند شروطهم) شرط ياد شده را دربر خواهد گرفت و عمل به آن ضرورى خواهد شد, زيرا اقاله موجب تمليك اين فزونى و يا كاستى نخواهد بود[60]

2- اگر از ديد عرف, تغييرهاى جزئى مسامحه بپذيرد, نبايد چنين شرطى را خلاف مقتضاى اقاله پنداشت; براى نمونه, آن گاه كه شرط شود: خريدار پس از اقاله ثمن را پس از مهلتى چند به فروشنده بازگرداند و يا به جاى آنچه از كالا تلف كرده و شكسته است, مانند آن را به فروشنده بدهد ـ در صورتى كه مال مثلى باشد. البته در اين مورد نيز اختلاف نظر وجود دارد كه برخى از فقيهان ميان شروط درباره ثمن و مثمن تفاوت گذارده اند, براى نمونه: چون دو شرط فوق را درباره ثمن مى دانند, آن را نادرست و باطل مى دانند, امّا برخى ديگر ميان اين دو تفاوتى نمى گذارند و هر دو شرط را صحيح مى دانند[61]

اكنون به بحث اصلى باز مى گرديم: براى پاسخ به آن پرسش بايد ديد اقاله را عقد بايد شمرد يا نه و همان گونه كه پيش تر آمد: اقاله عقد است و احكام عقود نيز در مورد آن جارى مى شود. در آخرين تحليل گفته شد: فايده شرط در آن است كه اگر شرط ضمن عقد اجرا و مراعات نشود, مشروط له مى تواند عقدى را كه شرط در ضمن آن گنجانيده شده, فسخ كند, امّا اقاله را نمى تواند فسخ كند, زيرا فسخ متزلزل و فسخِ فسخ معنايى ندارد. در پاسخ بايد گفت: دارا شدن حقّ فسخ و به دست گرفتن سرنوشت عقد به هنگام عدم وفا به شرط تنها يكى از فايده هاى شروط ضمن عقد است, نه آن كه فايده منحصر باشد, زيرا اگر در ضمن عتق و وقف شرطى بگذارند و اين شرط را رعايت و وفا نكنند, مشروط له نيز حقّ فسخ آن را ندارند.

اگر اشكال شود: براى آن كه وفاى به شرط ضرورى باشد, بايد شرط در ضمن عقدى بيايد و چون اقاله عقد نيست, وفاى به شرط ضمن آن نيز ضرورى نخواهد بود; در پاسخ خواهيم گفت:

نخست آن كه عقد بودن اقاله را به اثبات رسانديم و بنابراين, وفاى به شرط ضمن اقاله ضرورى خواهد بود.

دو ديگر: بر فرض كه بگوييم اقاله عقد نيست, باز هم وفاى به شرط ضمن آن ضرورى خواهد بود, زيرا همان گونه كه عمومات و اطلاقات موجود شروط ابتدايى را نيز دربر مى گيرد, شرط ياد شده را هم دربر مى گيرد و بنابراين, وفاى به اين شرط نيز ضرورى خواهد بود[62]

سه ديگر: پيش تر آورديم كه در اقاله مى توان شرط خيار كرد و گفتيم اگر شرط درباره تعهدى خارجى باشد, اين شرط خلاف مقتضاى اقاله نخواهد بود. اكنون فرض كنيد: دو طرف عقد و معامله پس از معامله پشيمان مى شوند و با توافق يكديگر معامله را اقاله مى كنند و فروشنده به هنگام اقاله بر خريدار شرط مى كند كه براى فروشنده پيراهنى بدوزد و يا ديوار خانه او را نقاشى كند, حال اگر خريدار از انجام اين شرط سر باز زند, چه بايد كرد؟ آيا فروشنده خيارى نخواهد داشت و نمى تواند با فسخ عقد اقاله از زيان رسيده به خود جلوگيرى كند؟

در اين باره بيشتر بايد انديشيد. مهم اين است كه فقيهان اقاله را فسخ عقد و موجب بازگشت و برگشت مال به مالكيت مالك پيشين مى دانند, نه آن كه چيزى بيش از مال مورد معامله نخستين را به مالك بازگرداند, زيرا براى تمليك اين مقدار افزون بر مال مورد معامله, عاملى بايد باشد كه بتواند دوباره اين مقدار را تمليك كند و چنين عاملى وجود ندارد و اقاله نيز نمى تواند اين مقدار را تمليك كند, زيرا اقاله مملّك (به ملك درآورنده) نيست.

بدين ترتيب, فقيهان, با همه تفصيل ها, تنها وفاى به دو شرط (درباره تعهد خارجى و شرط مسامحه پذير از ديد عرف) را ضرورى مى دانند, امّا باز هم اين نكته پوشيده است كه اگر شرط درباره تعهد خارجى اجرا شود, سرنوشت اقاله چگونه خواهد بود؟

1- اقاله عبارت است از رضايت دهى دو طرف عقد به برهم زدن آن و از بين بردن آثار عقد;

2- اگرچه اقاله فسخ عقد است و موجب اسقاط آثار عقد مى شود, بايد گفت: اقاله عقد است و بايد از احكام و قواعد عمومى قراردادها برخوردار باشد.

3- اقاله اختصاص به بيع ندارد و تنها بيع را نمى توان اقاله كرد كه همه عقود را جز آنهايى كه دليل خاص در مورد اقاله ناپذيرى آنها وجود دارد, مى توان اقاله كرد.

4- اگر در ضمن اقاله شرط شود كه مشترى فزون تر از ثمن و مثمن و يا كمتر از آن بپردازد, در مورد اين شرط اختلاف نظر بسيار وجود دارد, هرچند گفته شده كه اگر شرط درباره تعهد خارجى, چون: انجام عمل و انعقاد عقد و… و يا شرط در ديد عرف مسامحه مى پذيرد, مانند: مهلت دادن جهت رد ثمن, شرط صحيح است. معلوم نيست كه اگر از شرط نخستين تخلف شود, سرنوشت اقاله چگونه خواهد شد و يا چرا با آن كه اقاله را عقد برشمريم, باز هم شرط ضمن آن را صحيح نمى توان دانست, مگر اين شرط كمتر از شروط ابتدايى است كه عموماتى چون (المؤمنون عند شروطهم) آن را دربر نگيرد. بنابراين, اين شرط ايجاد التزام مى كند و موجب تمليك خواهد شد و اشكال بر مملّك (به ملك درآورنده) نبودن عقد برداشته مى شود, زيرا اقاله مملّك نيست, امّا شرط ضمن آن ايجاد التزام مى كند.