بر اساس ماده 105 قانون مجازات اسلامى:

(حاكم شرع مى تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل كند و حد الهى را جارى نمايد و لازم است مستند علم را ذكر كند…)

در بابهاى ديگرى از قانون ياد شده در فصلها و بخشهاى مربوط به راههاى ثابت كردن بَزَه لواط (ماده120) مساحقه (ماده128) دزدى (ماده199) و قتل (ماده231) نيز قانونگذار, علم را يكى از راههاى ثابت كردن دعوى دانسته و به تكرار مضمون ماده 105 پرداخته است.

ماده هاى ياد شده, از فتاواى حضرت امام خمينى, قدّس سرّه, در تحرير الوسيلة گرفته شده و برابرند با ديدگاه مشهور فقهاى اماميه[1]

در فقه اماميه نيز, اقرار, شهادت و قسامه در كنار علم قاضى از ديگر راههاى ثابت كردن دعوى شناخته شده و آثار ويژه اى بر هر يك از آنان و بيش تر بر اقرار و بيّنه مترتب گرديده است كه عبارتند از:

1- اگر قتل خطأى محض, با بيّنه ثابت شده باشد, ديه بر عهده عاقله و در صورت ثابت شدن با اقرار بر عهده خود قاتل است.

2- هرگاه بَزَه زنا يا لواط با بيّنه ثابت شده باشد, شروع رجم بر عهده شاهدان و در صورت ثابت شدن آن با اقرار, بر عهده قاضى است.

3- در اجراى كيفر رجم, هرگاه مجرم از حفره رجم فرار كند, در صورت ثابت شدن بَزَه وى با بيّنه, به محل خود برگردانده و كيفر اجرا خواهد شد و در صورت ثابت شدن با اقرار, وى را رها خواهند كرد.

4- هرگاه در بابهاى حدود, بَزَه از راه اقرار ثابت شده باشد, قاضى حق بخشش بَزَه كار را دارد و در صورت ثابت شدن با بيّنه, چنين حقى وجود ندارد.

5-پذيرش توبه بَزَه كار در بابهاى حدود, بستگى بدان دارد كه توبه پيش از اقامه بيّنه صورت گرفته باشد.

مسأله مورد بحث در اين نوشتار آن است كه علم قاضى به عنوان يكى از دليلهاى ثابت كننده دعوى, به كدام يك از راههاى ديگر (بيّنه و اقرار) پيوسته است و يا در اصل علم قاضى فرق دارد و دسته سوم به شمار مى آيد, يا خير؟

در پايان يادآورى اين نكته ضرورى است كه در پذيرفتن و نپذيرفتن علم قاضى به عنوان يكى از راههاى ثابت كردن دعوى, مبانى مختلفى وجود دارد كه نوشته حاضر در مقام بررسى آن نبوده و با فرض پذيرش حجت بودن علم قاضى به شكل مطلق (در حدود و قصاص و ديات و تعزيرات) مسأله را بررسى مى كند.

بررسى مسأله ياد شده در دو مقام صورت مى گيرد:

اول: مقتضاى ادله اجتهادى در اين مورد چيست؟

دوم: در صورت ناتوانى و كوتاهى دليلهاى اجتهادى از حل مسأله, مقتضاى اصل عملى چه خواهد بود؟

بحث از دليلهاى اجتهادى در دو مرحله صورت مى گيرد.

مرحله اول: آيا در دليلهايى كه عهده دار بيان احكام بارشده بر اقرار و بيّنه هستند, دلالتى لفظى (اطلاق يا عمومى) وجود دارد كه علم قاضى را نيز شامل شود؟

مرحله دوم: آيا لسان دليلهاى ياد شده, به گونه اى هست كه بتوان از آنها الغاى خصوصيت كرده و علم را به يكى از آن دو پيوندانيد؟

چنانكه در مقدمه ذكر شد, بيّنه و اقرار در جاهاى گوناگونى داراى آثار و احكام جداى از يكديگر بودند از آن جا كه ممكن است علم قاضى در تمامى جاها به بيّنه, يا در تمام جاها به اقرار پيوسته شود و يا در پاره اى از جاها به بيّنه و در پاره اى جاها, به اقرار پيوسته شود, دليلهاى ياد شده در هر مورد را به شرح و جداى از يكديگر بررسى خواهيم كرد.

فقهاى اماميه, اجماع دارند كه در قتل خطأى محض, عاقله, تنها ضامن ديه قتلى هستند كه با بيّنه ثابت شده باشد و در صورت اقرار قاتل به قتل خطأى محض, خود وى ضامن خواهد بود.

مستند اين حكم سه روايت است:

عاقله ضامن هيچ جنايتى نيست, مگر آن كه بيّنه بر آن اقامه شده باشد. زيد مى گويد: مردى به نزد امام آمد و به قتل اعتراف كرد. پس حضرت ديه را فقط در مال وى قرار داد و چيزى بر عاقله مقرر نفرمود.

سند حديث: مراد از ابى جعفر, احمد بن محمّد بن عيسى است كه ثقه است و ابوالجوزاء همان منبه بن عبداللّه است كه نجاشى وى را صحيح الحديث دانسته است[3] حسين بن علوان, عامى است ولى نشانه هايى بر ثقه بودن وى وجود دارد[4] عمرو بن خالد نيز, به دليل توثيق ابن فضال ثقه است[5] بنابر اين, روايت موثقه و يا به اعتبارى معتبره است. علاوه بر آن كه حتى اگر ضعيف نيز باشد, عمل اصحاب بدان, جبران كننده ضعف سند شمرده مى شود.

دلالت حديث: ممكن است ابتدا به نظر برسد مقتضاى استثناى ياد شده در روايت آن است كه عاقله فقط ضامن قتل خطأى ثابت شده از راه بيّنه است. بنابراين, علم قاضى نيز همچون اقرار سبب ضمان نخواهد شد. ليكن توجه بدين نكته ضرورى است كه در اين روايت و ديگر روايتهايى كه ب ه زودى به بررسى آن مى پردازيم, بيّنه در روياروى با اقرار مطرح شده است و علم قاضى به عنوان يكى از راههاى ثابت كردن دعوى در نظر نبوده; زيرا بيش تر دعاوى, با تمسك به بيّنه و اقرار و گاه قسامه (در مورد قتل و جرح) حل و فصل مى شده است. بنابراين, هر چند عبارت ( لاتعقل العاقلة) مطلق به نظر مى رسد و شامل علم قاضى و حتى قسامه نيز مى شود, ولى در واقع حديث نسبت به علم قاضى اهمال دارد, نه اطلاق.

مثال ياد شده در ذيل حديث نيز اشاره بدان دارد كه مورد ضامن نبودن عاقله در قتل خطأى محض, همان اقرار است.

حديث دوم: محمّد بن يعقوب عن على بن ابراهيم عن أبيه عن ابن محبوب عن على بن أبى حمزة عن أبى بصير عن أبى جعفر(ع) قال:

عاقله, ضامن قتل عمدى و قتل ثابت شده با اقرار و ديه اى كه با مصالحه تعيين شده باشد, نيستند.

سند حديث: تمامى راويان ثقه هستند, مگر على بن ابى حمزه, ليكن با توجه به موضع گيرى شديد امام رضا(ع) در مورد واقفه و طرد و لعن آنان و به كار بردن تعبيرهايى چون: كلاب ممطورة (سگ باران خورده) در مورد آنان, بسيار بعيد مى نمايد, بزرگانى چون حسن بن محبوب پس از ك ژ راهه روى على بن ابى حمزه از او حديث نقل كرده باشند. افزون بر اين, على بن ابى حمزه, بيش تر عمر خويش را در حال استقامت گذرانده است7 و مدت كمى پس از وقف زنده مانده است و بخش مهم روايات نقل شده از وى, مربوط به حال استقامت اوست. بله, احاديثى كه خود واقفه از وى نقل كرده اند, جاى درنگ و ترديد است و شايد مربوط به روزگار پس از وقف باشد. بنابراين, روايت معتبره است. افزون بر اين, همين حديث را شيخ طوسى به اسناد خود از نوفلى از سكونى از امام صادق از امام باقر(ع) نقل مى كند كه حديث بنابر سند اخير موثقه است.

دلالت حديث: از آن جا كه برابر روايات متواتر, عاقله به گونه مطلق ضامن قتل خطأى محض شناخته شده است, بنابراين, دو حديث اخير قيد زننده اطلاقهاى ياد شده خواهند بود و دلالت دارند كه در تمامى موردها, از جمله: علم قاضى و قسامه, عاقله ضامن است, مگر در اقرار. يعنى اطلاقهاى باب عاقله, علم قاضى را در بر مى گيرد و حديث بالا كه در مقام تقييد است نيز, علم قاضى را خارج نكرده و زير پوشش اطلاق ياد شده باقى مى ماند.

پرسشى كه در اين جا به ذهن مى رسد آن است كه آيا همچون حديث پيش نمى توان ادعا كرد كه روايات باب عاقله نسبت به علم قاضى اطلاق نداشته و اهمال دارند; زيرا ائمه(ع) در زمان بيان حكم علم قاضى را در نظر نداشته و آن را لحاظ نكرده اند.

پاسخ آن است كه اطلاق رفض قيد است, نه جمع قيود; يعنى نيازى نيست كه گوينده در مقام بيان حكم يك ماهيت تمامى قيدهاى آن را لحاظ كند, تا سكوت وى را حمل بر اطلاق كنيم, بلكه همين كه به گونه كلى در مقام بيان بوده, ولى قيدى را ذكر نكرده, دليل بر اطلاق است. البته م عناى اين كلام آن نيست كه متكلم هيچ گاه قيدهايى را در نظر نمى گيرد, بلكه مراد آن است كه در نظر گرفتن اين قيدها جهت اطلاق ضرورى نيست, از اين روى, اگر بنا به نشانه هايى به دست آورديم كه وى تنها قيدهاى خاصى را در نظر داشته, بى گمان كلام وى, تنها نسبت به آن ق يدها اطلاق خواهد داشت, چنانكه در روايت پيشين چنين بيان داشتيم كه: ائمه(ع) در مقام بيان آثار مترتب بر بيّنه و اقرار هستند, نه امورى ديگر. بنابراين, آن را نسبت به علم قاضى داراى اهمال دانستيم, نه اطلاق.

در مورد پيوستگى علم قاضى به بيّنه در قتل خطأى محض, با توجه به مناط حكم نيز مى توان استدلال كرد. بدين معنى كه علت استثناى اقرار در ضمان عاقله آن است كه اقرار قاتل عليه ديگرى بوده, و برابر قاعده اى كلى اقرار عقلا, تنها عليه خود آنان نافذ است[8] بنابراين, اص ل قتل ثابت شده ولى خطأى بودن آن ثابت نمى شود و قتل حكم شبه عمد را يافته, ديه بر عهده خود قاتل خواهد بود. مسلّماً چنين مناطى در علم قاضى وجود ندارد. بنابراين, به بيّنه پيوسته شده و عاقله در اين مورد ضامن است. اصل براءت ذمه عاقله از پرداخت ديه نيز در اين ج ا درخور تمسك نيست; زيرا با وجود اطلاق ادله شكى باقى نمى ماند تا به اصل عملى مراجعه شود.

امام خمينى, در پاسخ اين استفتاء كه هرگاه قتل خطأى محض با علم قاضى ثابت شود, ديه بر جانى است يا بر عاقله؟ چنين پاسخ داده است:

(در موردى كه علم قاضى معتبر است ديه بر عاقله است.)[9]

مشهور فقهاى شيعه بر اين باورند در صوت ثابت شدن زنا با اقرار, بر امام واجب است كه رجم را شروع كند و در صورت ثابت شدن با بيّنه, شروع رجم بر عهده شهود است[10]

شمارى نيز اين حكم را استحبابى دانسته اند[11] سؤال آن است كه در خصوص علم قاضى چه كسى آغازگر رجم خواهد بود؟

از ميان فقهاء كم تر كسى بدين مسأله پرداخته است. تنها ابن زهره در چگونگى رجم مى نويسد:

(ويبدأ الامام بالرجم فيما يثبت بعمله او باقرار و يبدأ الشهود فيما يثبت بشهادتهم.)[12]

هرگاه زنا با علم قاضى, يا اقرار ثابت شود, امام رجم را آغاز مى كند و در مواردى كه با گواهى گواهان ثابت شده باشد, آنان رجم را آغاز خواهند كرد.

به نظر مى رسد كلمه (عمله) تصحيف (علمه) است. بنابراين, از نظر وى هرگاه زنا با علم قاضى ثابت شود, امام آغازگر رجم خواهد بود.

در مورد چگونگى رجم زناكار محصن, رواياتى وجود دارد كه به گونه مطلق, امام را آغازگر رجم مى دانند[13], ولى روايت مرسلى وجود دارد كه چنين اطلاقى قيد زده و همين, مبناى فتواى مشهور قرار گرفته است.

حديث سوم: محمّد بن يعقوب عن محمد بن يحيى عن احمد بن محمّد عن ابن فضال عن صفوان عمن رواه عن أبى عبدالله(ع) قال:

اگر زناكار محصن به گناه خويش اقرار كند, نخستين كسى كه او را رجم مى كند امام و پس از وى مردم هستند و اگر جرم وى با بيّنه ثابت, شود, نخستين كسانى كه وى را رجم مى كنند, شاهدان, پس از آن امام و سپس مردم هستند.

سند حديث: حديث تا صفوان موثق و از وى به بعد مرسل است. ولى خواه بر مبناى كسانى كه مراسيل صفوان را همچون مسانيد وى مى دانند و خواه به دليل عمل اصحاب, عمل بدان مانعى ندارد.

دلالت حديث: اما از حيث دلالت اطلاق يا عمومى در آن وجود ندارد كه علم قاضى را شامل شود; زيرا بنابر آنچه كه پيش از اين گذشت, در تمامى احاديث اين باب[15], بيّنه و اقرار به گونه رويارو مورد حكم قرار گرفته اند و ديگر دليلهاى ثابت كننده دعوى در نظر نبوده اند. بنا براين نمى توان به مفهوم مخالف صدر حديث تمسك جست و گفت: اگر زانى اقرار كند, امام رجم را آغاز مى كند, پس مفهوم مخالف آن است كه اگر اقرار نكند, امام شروع نخواهد كرد و اقرار نكردن نيز اعم است از بيّنه و علم قاضى.

دليل جايز نبودن تمسك به عموم مفهوم مخالف, وجود قرينه اى است كه مانع چنين عمومى است; يعنى رويارويى بيّنه و اقرار.

بنابراين, حديث ياد شده نسبت به علم قاضى ساكت بوده, بيانگر حكمى نيست و بايد به اطلاق احاديثى كه امام را آغازگر رجم مى داند مراجعه كرد.

در خصوص اين حكم, تناسب حكم و موضوع و مرسله صفوان دلالت بر آن دارند كه از نظر شارع, كسانى كه زمينه هاى رجم را فراهم آورده اند, خود وظيفه دارند رجم را بياغازند. چه بسا با ملاحظه اين صحنه دردناك, اگر خللى در گفتار, يا افكار و قضاوت خويش مى يابند, به خود آمد ه از اقامه رجم كه شارع مقدس, تا جايى كه امكان داشته باشد, راضى به فراهم آمدن زمينه هاى آن نيست, جلوگيرند. به طور طبيعى در ثابت شدن لواط يا زناى محصنه با بيّنه, شاهدان اصلى ترين نقش را دارند و در ثابت شدن بزه ها با اقرار, قاضى نقش اصلى را دارد. بنابراين, با همين مناط مى توان دريافت در ثابت شدن بزه هاى ياد شده, از راه علم قاضى, شخص قاضى بيش ترين اثر را دارد, بلكه اگر در اقرار, قاضى وظيفه دارد رجم را شروع كند در علم قاضى به طريق اولى چنين وجوبى ثابت خواهد بود. خواه از راه الغاء خصوصيت, يا تنقيح مناط قطعى16 و خواه از راه قياس اولويت كه از موارد استثنايى پذيرش قياس17 در فقه اماميه به شمار مى آيد, مى توان در اين مورد علم قاضى را به اقرار پيوند داد.

مورد ديگرى كه بر اقرار و بيّنه اثر جداگانه اى بار مى شود و درباره آن, رواياتى وجود دارد, فرار از حفره رجم است.

حديث چهارم: محمّد بن يعقوب عن على بن ابراهيم عن أبيه عن عمرو بن عثمان عن الحسين بن خالد قال قلت لأبى الحسن(ع):

حسين بن خالد مى گويد: به امام كاظم(ع) گفتم آيا هنگامى كه زانى محصن از حفره رجم فرار مى كند, براى اقامه حد به آن برگردانده مى شود يا نه؟

فرمود برگردانده مى شود و نمى شود. گفتم چگونه؟

فرمود: اگر عليه خود اقرار كرده و پس از آن كه تعدادى سنگ به او اصابت كرد فرار كند, برگردانده نمى شود و اگر بيّنه عليه او اقامه شده و او انكار كند سپس فرار كند با خوارى برگردانده مى شود, تا حد بر او جارى شود… .

در اين جا امام به داستان ماعز اشاره مى كند كه پس از اقرار و رجم و فرار از حفره, به دست مردم به قتل رسيد و هنگامى كه خبر حادثه به رسول خدا(ص) رسيد, فرمود:

چرا هنگامى كه فرار كرد او را رها نكرديد, در حالى كه او عليه خويش اقرار كرده بود.

سند حديث: كلينى, على بن ابراهيم و پدرش, همگى, ثقه اند. عمرو بن عثمان در اين سند مشترك است بين چندين نفر كه با توجه به طبقه حديثى آنان, مراد عمرو بن عثمان ثقفى خزاز است كه ابراهيم بن هاشم از وى نقل حديث مى كند و نجاشى وى را ثقه مى شمارد. امّا حسين بن خالد , مردد است ميان حسين بن خالد صيرفى كه توثيق نشده و حسين بن ابى العلاء الخفاف كه ثقه است[19]

از نگاه و نگر طبقه حديثى, احتمال روايت عمرو بن عثمان از هر دو وجود دارد; زيرا حسين بن خالد صيرفى كسى است كه ابراهيم بن هاشم با يك واسطه (على بن سعيد) از وى نقل حديث مى كند همچنانكه شاگردان حسين بن ابى العلاء, همانند صفوان و ابن عمير هستند كه از مشايخ ابر اهيم بن هاشم به شمار مى روند. ليكن صيرفى روايت بسيار كم دارد (تنها 8 روايت در كتب اربعه) بر خلاف خفاف كه 125 روايت دارد و از استقراء در اسانيد كتابهاى حديث, اين قاعده به دست مى آيد كه مراد از بيش تر اسامى مشترك, همان فرد مشهور و داراى روايات بسيار است. ب نابراين, مراد از حسين بن خالد همان حسين بن ابى العلاء است و روايت را مى توان معتبر دانست.

دلالت حديث: حديث بالا, تنها ناظر به رويارويى بيّنه و اقرار بوده و در مقام بيان احكام گوناگون و جداى از هم آن دوست و چنانكه پيش از اين نيز, اشاره شد: علم قاضى در رواياتى كه به آثار دليلهاى ثابت كردن دعوى مى پردازند, در نظر نبوده و شارع مقدس مورد غالب دعاو ى; يعنى بيّنه و اقرار را لحاظ كرده است, مانند: آن كه گفته شود:

(اگر نمازگزار مرد باشد, واجب است نماز صبح را بلند بخواند و اگر زن باشد, واجب نيست بلند بخواند.)

در اين جا خنثى كه حالت نادر است, در نظر نبوده. تا با تمسك به مفهوم مخالف صدر كلام بگوييم: پس اگر مرد نبود, بلند خواندن واجب نيست و مرد نبودن اعم است از زن يا خنثى.

دليل جايز نبودن چنگ زدن به مفهوم مخالف آن است كه اگر قرينه اى وجود داشته باشد كه در منطوق كلام, مورد خاصى در نظر نبوده, به طور قطع, مفهوم مخالف نيز, ناظر به آن مورد نخواهد بود.

حتى اگر از اين نكته صرف نظر كرده و فرض كنيم, قرينه اى بر چشم پوشى از علم قاضى وجود ندارد, باز چنگ زدن به مفهوم مخالف جايز نخواهد بود; زيرا مفهوم روايت در مورد اقرار با مفهوم آن در مورد بيّنه, حالت عموم و خصوص من وجه داشته و در علم قاضى تعارض دارند. بدين بيان كه مفهوم (ان كان هو المقرّ على نفسه لم يرد) آن است كه در غير اقرار, مانند بيّنه و علم قاضى, شخص برگردانده مى شود و مفهوم (إن كان انّما قامت عليه البيّنة ردّ و هو صاغر) آن است كه در غير بيّنه, مانند اقرار و علم قاضى شخص برگردانده نمى شود. پس بنابر مف هوم اول در علم قاضى برگردانده مى شود و بنابر مفهوم دوم برگردانده نمى شود.

و به ديگر سخن, مى توان گفت: مفهوم روايت در مورد اقرار با منطوق آن در مورد بيّنه مقيّد مى شود و مفهوم آن در مورد بيّنه با منطوق در مورد اقرار مقيّد مى شود. در هر حال, روايت دلالتى بر حكم علم قاضى ندارد.

حديث پنجم: محمد بن على بن الحسين قال:

از امام صادق(ع) در مورد مردى كه از حفره رجم فرار مى كند, سؤال شد.

فرمودند: اگر عليه خويش اقرار كرده باشد برگردانده نمى شود و اگر شاهدان عليه او شهادت داده باشند, برگردانده مى شود.

سند حديث: حديث از حيث سند مرسل است, ولى ممكن است گفته شود: عمل اصحاب بدان جبران كننده ضعف سند است, هر چند در چنين استدلالى از اين حيث مى توان خدشه وارد ساخت كه عمل اصحاب, زمانى جبران كننده ضعف سند است كه فتواى آنان به طور دقيق, مستند به همان حديث ضعيف بو ده باشد. ولى اگر حديثهاى بسيارى, با يگانگى و يكسانى مضمون وجود داشته باشند كه سند پاره اى معتبر و پاره اى ضعيف باشد, معلوم نيست اصحاب, حديث ضعيف را تلقى به قبول كرده باشند, بلكه احتمال دارد مستند فتواى آنان همان روايات يا روايت معتبر بوده است. البته اگر هر دو حديث, به طور كامل مضمون يكسانى داشته باشند, چنين احتمالى ثمره اى عملى ندارد; زيرا به هر حال به مضمون حديث عمل شده است, خواه مستند فتوى, روايت صحيح باشد يا ضعيف يا هر دو, ولى در جاهايى كه مضمونها گوناگونند, و روايت ضعيف دربردارنده امورى است كه روايت ديگر چنين نيست و اين دربردارندگى را ندارد. چنين اشكالى موجّه است و نمى توان با توجه به آن كه بخشى از يك حديث ضعيف به سبب يكسانى و يگانگى مضمونى, با حديث صحيح مورد فتوا قرار گرفته است, به ديگر مضمونهاى آن عمل كرد; زيرا شايد اصحاب اصلاً چنين روايتى را حجت ندانسته و تنها با اتكاى به حديث صحيح فتوا داده باشند. بله اگر اصحاب در مقام بيان فتوا, مستند خويش را بيان كرده و حديث ضعيف را نيز در زمره آن قرار داده بودند, مى توان گفت روايت را درخور عمل مى دانسته اند. در مورد حديث اخير, هر چند شيخ صدوق حديث را حجت دا نسته, ولى عمل يك نفر را نمى توان جبران كننده ضعف سند دانست. ولى در هر حال, از آن جا كه مضمون اين حديث چيزى بيش از حديث قبل نيست, جبران كننده بودن يا نبودن ضعف آن چندان ثمره عملى ندارد.

دلالت حديث: از حيث دلالت نيز, اين روايت همچون روايت پيش, بيانگر حكم علم قاضى نيست و نسبت بدان اهمال دارد.

بنابراين, از حيث دلالت لفظى, دو روايت اين باب دلالتى بر حكم علم قاضى ندارد; اما از حيث استنباط مناط حكم, سپسها مسأله مورد تحليل قرار خواهد گرفت.

هرگاه بَزَه كار در حدود الهى به بَزَه خويش اعتراف كند, امام(ع) مخيّر است وى را ببخشد, يا حد الهى را اجرا كند[21] هر چند شمارى در اين حكم, ادعاى اجماع كرده اند[22], ولى فتاواى مخالف نيز در اين مورد وجود دارد[23] البته در ويژگيها و قيدها و… آن نيز اختلاف نظر و جود دارد, مانند: اين كه آيا چنين اختيارى, ويژه امام معصوم(ع) است, يا قاضيان نيز از چنين حقى برخوردارند, آيا حق گزينش ياد شده, بسته به توبه اقراركننده, يا مطلق است; آيا حكم ياد شده, در تمامى حدود جارى است و يا ويژه حق اللّه است و در صورتى كه ويژه حق اللّه باشد, آيا تنها در رجم جارى مى شود يا در جرمى كه حد آن شلاق باشد نيز, جارى است[24]

بررسى تفصيلهاى ياد شده, از محل بحث اين نوشته خارج است و ما با صرف نظر از آنها وبا اكتفا به قدر متيقّن از حكم ياد شده, مسأله را پى گيرى خواهيم كرد; زيرا هدف بررسى اصل و بود و نبود حق گزينش قاضى است و گستره اين حكم در محل ديگرى مورد بحث قرار خواهد گرفت.

1- اجماع: ابن ادريس از كسانى است كه بر حق گزينش ادعاى اجماع كرده است[25] شهيد ثانى در مسالك آن را قول مشهور فقهاى شيعه مى داند[26] از آن جا كه در مسأله روايات بسيارى وجود دارد, اين اجماع مدركى بوده و خود دليل مستقلى به شمار نمى آيد.

2- روايات: احاديث موجود در اين مورد عبارتند از:

امام صادق مى فرمايد: شمارى از خاندان من نقل كرده اند كه جوانى به حضور اميرالمؤمنين(ع) رسيده و نزد آن حضرت اقرار به سرقت كرده است.

اميرالمؤمنين(ع) فرمود: ترا جوانى مى بينم كه ظاهر بدى ندارى [در وسائل لابأس بهبتك نقل شده يعنى عفو تو اشكالى ندارد] آيا مى توانى چيزى از قرآن را بخوانى, گفت: بله, قادر به تلاوت سوره بقره هستم. حضرت فرمود دست ترا به دليل قراءت سوره بقره بخشيدم.

امام صادق(ع) افزود: آنچه مانع گرديد كه حضرت دست وى را قطع نكند اقامه نشدن بيّنه عليه وى بود.

سند حديث: شيخ در تهذيب, حديث را از كتاب حسين بن سعيد نقل مى كند كه از اصحاب ثقه اماميه است. محمد بن يحيى, مشترك است ميان راويان بسيارى كه با توجه به طبقه حديثى طلحة بن زيد28 مردد است بين محمد بن يحيى خثعمى و محمّد بن يحيى خزاز و چون نجاشى هر دو را ثقه شم رده است[29], نيازى به تعيين يكى از آن دو نداريم. اما در مورد طلحة بن زيد, هر چند به گفته شيخ و نجاشى, عامى مذهب بوده30 و توثيق صريحى ندارد, ولى به گفته شيخ در فهرست, كتاب وى مورد اعتماد بوده است[31] علاوه بر آن كه از ديدگاه ما بسيارى روايت ثقات و اجلاّء از شخصى دلالت بر ثقه بودن شخص مى كند و در اين مورد بزرگانى چون عبداللّه بن مغيره, منصور بن حازم, عباس بن معروف و ديگران از وى نقل روايت كرده اند. بنابراين, حديث از حيث سند موثقه و يا معتبره است.

حديث هفتم: همين واقعه به گونه اى ديگر در مرسله برقى نقل شده است:

امام صادق يا امام باقر فرمودند: مردى نزد اميرالمؤمنين آمده اقرار به دزدى كرده.

حضرت از وى پرسيد آيا مى توانى چيزى از قرآن را قرائت كنى گفت آرى سوره بقره را, حضرت فرمود دست تو را به سوره بقره بخشيدم. اشعث بن قيس گفت: آيا حدى از حدود خدا را تعطيل مى كنى؟ پاسخ دادند تو چه مى دانى دليل اين حكم چيست؟ اگر بيّنه بر جرمى اقامه شود, امام حق عفو ندارد و اگر مجرم اقرار كند, اختيار امر به دست امام است, اگر بخواهد مى بخشد و اگر بخواهد دست وى را قطع مى كند.

سند حديث: مرسل است, ولى يكسانى و يگانگى مضمونى دو حديث دلالت بر صدور آن از معصوم(ع) يا دست كم, درستى آن دارد, زيرا هر دو اشاره به حادثه واحدى دارند.

دلالت حديث: در معتبره طلحة بن زيد نبود بيّنه, علت اجرا نشدن حد و بخشيدن سارق معرفى شده است. ابتدا به نظر مى رسد ذيل حديث كه مى گويد (عدم بيّنه مانع از قطع دست وى شد) تعليلى است كه عفو را دائر مدار نبود بيّنه قرار داده است و نبود بيّنه نيز شامل اقرار و عل م قاضى مى شود. بنابراين, در مورد علم قاضى نيز حق عفو وجود دارد, ولى با توجه به مرسل برقى مراد از نبود بيّنه, مصداق غالب آن, يعنى اقرار بوده است; زيرا حضرت مى فرمايد:

حديث بعد نيز مؤيد همين استظهار است.

حديث هشتم: الحسن بن على بن شعبة فى تحف العقول, عن ابى الحسن الثالث فى حديث, قال:

امام هادى(ع) مى فرمايد: اما مردى كه به لواط اعتراف مى كند, بيّنه اى عليه وى اقامه نشده, بلكه به دلخواه خويش اقرار كرده است. بنابراين, امامى كه خداوند منت گذارده تا از جانب وى بزهكاران را عقاب كند [بنابر اين كه نون در من اللّه را بدون تشديد بخوانيم, ترجمه چنين خواهد شد: اگر امامى كه از جانب خداست اين حق را دارد كه از جانب خدا بزهكاران را عقاب كند پس] چنين حقى را نيز دارد كه از جانب خداوند منت گذارده و مجرم را ببخشد, آيا سخن خداوند را نشنيده اى كه اين حكومت و قدرت عطاى بى حد و حساب ماست پس يا منت بگذار و ببخش يا از بخشش خوددارى كن.

سند حديث: روايتهاى كتاب تحف العقول مرسل هستند و روايت از حيث سند ضعيف شمرده مى شود, ليكن عمل اصحاب به مضمون حديث, جبران كننده ضعف سند است[34]

دلالت حديث: در اين جا نيز, در عفو از يك سو شرط شده به اقامه نشدن بيّنه و از ديگر سو, اقرار شرط شده است. و جمله (فانه لم يقم عليه البينة وانّما تطوّع بالاقرار) دلالت بر آن دارد كه مراد از نبود بيّنه, همان اقرار است, نه معنايى كه علم قاضى را نيز شامل شود.

اين كه در لسان روايات اقرار شرط باشد, يا بيّنه مانع, در عفو تفاوتى ندارد; زيرا بنابر اين كه اقرار شرط عفو باشد, چنين شرطى در علم قاضى وجود ندارد و به طور طبيعى بخشيدن نيز ممنوع است, ولى اگر بيّنه مانع بخشش باشد, هر چند در علم قاضى چنين مانعى وجود ندارد, ولى مقتضى براى عفو نيز وجود ندارد; زيرا اصل بر اين است كه حد خدا اجرا شود و بخشش, خلاف اصل و نياز به دليل خاص دارد[35]

بنابراين, هر سه حديث ياد شده, نه در مفهوم و نه در منطوق, علم قاضى اشاره ندارند. اما از حديث مناط حكم, مسأله, سپسها مورد بررسى قرار خواهد گرفت.

هرگاه توبه قبل از قيام بيّنه باشد, فقها اجماع دارند به برداشته شدن حد36 و پس از اقامه بيّنه, مشهور بر اين باور است, حدّ برداشته نمى شود[37]

و چنانكه در بحث از عفو گذشت, توبه پس از اقرار, سبب حق گزينش داشتن حاكم در بخشش يا اجراى حد و توبه پيش از اقرار سبب برداشته شدن حد خواهد شد.

بنابراين, توبه پس از بيّنه (بنابر قول مشهور فقها) اثرى ندارد, ولى توبه پس از اقرار, سبب مى شود كه حاكم در عفو حق گزينش داشته باشد.

سؤال آن است كه توبه پس از علم قاضى, چه اثرى خواهد داشت؟

بى گمان ثابت كردن بزه, تمامى آثار آن كه مجازات نيز از آن جمله است, بر آن بار خواهد شد و برداشته شدن هر يك از اين آثار نياز به دليلى قطعى دارد. بنابراين, بايد ملاحظه شود دليلهاى مورد استناد در برداشته شدن حد با توبه, كدام است و تا چه حد ناظر به علم قاضى ا ست.

دليلهاى بسيارى در برداشته شدن حد با توبه اقامه شده است كه بيش تر ضعيف و سست بنيادند و نمى توان آنها را مستند حكم قرار داد, مگر روايات كه به بررسى آنها خواهيم پرداخت, ليكن در بررسى روايات اين نكته بايد در نظر گرفته شود كه آيا توبه به طور مطلق بردارنده حد است يا محدوديت زمانى خاصى براى آن وضع شده است و در صورت دوم, مهلت نهايى پذيرش توبه چه زمانى است, زمان ثابت شدن بَزَه يا زمان دستگيرى بَزَه كار؟

در پاره اى از بَزَه ها, مانند محاربه, براساس نصّ قرآن كريم, مهلت نهايى پذيرش توبه, زمان پيش از دستگيرى است,38 نه ثابت شدن جرم. بنابراين, حتى اگر بر اثر شهادت شاهدان, جرم نيز به اثبات برسد و محارب پس از آن توبه كند, قبول خواهد شد. در سه روايتى كه هم اكنون مورد بحث قرار خواهد گرفت نيز, مرسل ابى بصير, به روشنى دستگيرى را مرز ميان پذيرفتن و نپذيرفتن توبه قرار داده است. مرسل جميل بن دراج هم به ثابت كردن جرم و هم دستگيرى اشاره كرده و صحيح عبداللّه بن سنان اطلاق دارد و اين نكته اى است كه مورد توجه اصحاب قرار ن گرفته و معلوم نيست كه به چه دليل تنها اقامه بيّنه را مرز پذيرفتن و نپذيرفتن توبه قرار داده اند.

به هر حال, تحقيق در اين مسأله كه ملاك قبول توبه, تحقق آن تا قبل از ثابت شدن جرم است, يا قبل از دستگيرى و آيا اصولاً در تمامى بابهاى حدود, ملاك يكسان و يگانه اى وجود دارد, يا در پاره اى همچون محاربه, ملاك, دستگيرى و در باقى ملاك, ثابت شدن جرم است, خارج از موضوع اين نوشتار است. و ما براساس اجماع اصحاب, كه ثابت شدن جرم را به وسيله بيّنه, ملاك قرار داده اند به بررسى مسأله مى پردازيم.

حديث نهم: صحيح عبداللّه بن سنان, محمّد بن الحسن باسناده عن الحسن بن محبوب عن عبداللّه بن سنان عن أبى عبداللّه(ع) قال:

اگر سارق به پاى خود و به حالت توبه به نزد قاضى (يا صاحب مال) آمده مال مسروق را به صاحبش تسليم كند دست وى نبايد قطع شود.

سند حديث: رجال سند همگى ثقه اند, بنابراين, حديث, صحيح است.

دلالت حديث: در اين حديث, كه تنها حديث صحيح در مورد توبه است, نكته هايى در خور درنگ است:

نخست آن كه: روشن نيست مراد از (إذا جاء), آمدن رباينده مال به نزد صاحب مال است, يا قاضى. لازمه آمدن رباينده مال به نزد قاضى و تسليم مال به صاحب آن, اقرار رباينده است و چنانكه پيش از اين گذشت اقرار دزد سبب مى شود كه حاكم بين عفو و اجرا, حق گزينش داشته باشد . بنابراين, برداشته شدن حدّ, در اين روايت معلول اقرار دزد نيست, بلكه صرف توبه يا توبه همراه با اقرار, سبب برداشته شدن حد شده است.

البته بايد توجه داشت لازمه تسليم مال به قاضى و توبه نزد وى, دو مرتبه اقرار كه حد شرعى اقرار در ثابت شدن دزدى است, نيست, بلكه بيش تر در چنين جايى دزد با يك مرتبه اقرار و اظهار توبه, مال را به صاحبش تسليم مى كند. بنابراين, در تحليل نهايى آنچه سبب برداشته ش دن حد شده است, توبه يا دست بالا, توبه همراه با يك مرتبه اقرار است. از عبارات (إذا جاء من قبل نفسه) استفاده مى شود كه توبه بايد پيش از دستگيرى باشد و بَزَه كار, به پاى خود به محكمه آمده باشد. بنابراين, سارقى كه نه خود را تسليم كرده و نه اعتراف كرده و نه م ال را به صاحبش برگردانده و پس از آن كه قاضى با جمع نشانه ها و شاهدها بَزَه كار بودن وى را ثابت كرده, چنين روايتى وى را در بر نخواهد گرفت.

دو ديگر: رباينده به نزد صاحب مال بيايد و مال را تسليم وى كند. ولى چنين احتمالى با عبارت (إذا جاء من قبل نفسه) همخوانى ندارد, زيرا عبارت ياد شده حالتى را تصوير مى كند كه دزد به پاى خود و با طيب نفس مى آيد و چنين حالتى در مقابل جلب و دستگيرى است كه شخص را به محكمه مى برند. به هر حال, روايت در احتمال اول ظهور دارد.

حديث دهم: جميل بن دراج عن رجل عن احدهما(ع):

امام صادق يا باقر(ع) در مورد مردى كه دزدى كرده, يا خمر نوشيده و يا زناكرده, و اين رفتار از وى آشكار نشد و كسى بر آن پى نبرد و خود, پيش از اين كه دستگير شود, آمد و توبه كرد. [حال بايد با اين شخص چه كرد] امام فرمود: اگر صالح گرديده و از او كارى [يا حالتى] نيكو ديده شد, حد بر او جارى نمى شود.

ابن ابى عمير پرسيد: اگر مرد غريبى باشد [كه رفتارش شناخته شده نيست] باز حد اجرا نخواهد شد؟

فرمودند اگر مدت پنج ماه يا كم تر در جايى بوده و در اين مدت كارى [حالتى] نيكو از وى ديده شود, حد بر او جارى نمى شود.

در تهذيب و كافى به جاى (امرءاً غريباً) لفظ (امراً قريباً) به كار رفته كه معنى چنين خواهد شد: اگر آن كار (يا حالت) نيكو تازگى رخ داده باشد (يعنى مدت زيادى از تغيير وضعيت و رفتار وى نمى گذرد) آيا حد بر او اجرا مى شود؟

ناگفته نماند نقل تهذيب و كافى, چه به لحاظ آن كه متن اصلى بوده اند و چه به لحاظ تناسب سؤال با جواب امام, دُرست تر به نظر مى رسد.

سند حديث: مرسل است, ولى اصحاب به مضمون آن عمل كرده اند, هر چند بنابر آنچه گذشت, اين احتمال وجود دارد كه مستند فتواى اصحاب روايات ديگرى همچون صحيح عبداللّه بن سنان, يا روايات نقل نشده ديگرى باشد.

دلالت حديث: در صدر روايت گفته شده, پيش از آن كه بَزَه كار شناخته يا دستگير شود, توبه كرده است; يعنى به هر دو ملاك: ثابت شدن جرم و دستگيرى اشاره شده و ظاهر بقيه عبارت (فقال إذا صلح…) آن است كه امام(ع) ملاك قبولى توبه را در همان زمان, قبل از شناخته شدن و د ستگيرى بيان مى فرمايد. بنابراين, معناى حديث چنين مى شود: اگر تا قبل از بر ملا شدن عمل و دستگيرى, صالح گرديده… توبه وى پذيرفته خواهد شد. البته پذيرش توبه تا قبل از ثابت شدن جرم و دستگيرى بدين معنى نيست كه توبه همواره بايد پيش از ثابت شدن بَزَه باشد (يعنى روايت داراى مفهوم مخالف نيست) ولى در عين حال, دلالتى بر پذيرش توبه پس از ثابت شدن بَزَه دستگيرى نيز ندارد. بنابراين, حديث اخير با صرف نظر از اشكالى كه در سند آن مطرح شده, از حيث دلالت نيز نسبت به موضوع مورد بحث قاصر است.

حديث يازدهم: عن صفوان عن بعض أصحابنا عن أبى بصير عن أبى عبداللّه:

امام صادق(ع) در مورد مردى كه بيّنه بر ارتكاب زنا توسط وى اقامه شده و پيش از آن كه به مجازات برسد, فرار كرده است, فرمودند: اگر توبه كند مجازاتى ندارد و اگر به دست امام بيفتد حد را بر او جارى خواهد كرد و اگر از پناهگاه او آگاه باشد, كسانى را به دنبال دستگي رى وى خواهد فرستاد.

سند حديث: سند اين حديث نيز مرسل است, ولى صفوان بن يحيى, از كسانى است كه به شهادت شيخ, تنها از راويان ثقه نقل حديث مى كرده است42 و همين امر, در اعتبار حديث كفايت مى كند.

دلالت حديث: هر چند شمارى از فقها عبارت: (إن تاب) را به اين معنى گرفته اند كه (إن تاب قبل قيام البينة), ولى به قرينه عبارت بعد, يعنى (وإن وقع فى يد الامام…) روشن است كه امام(ع) سه حالتى را كه ممكن است پس از فرار رخ دهد, توضيح داده است. مفاد حديث فوق آن اس ت كه اگر توبه, حتى پس از اقامه بيّنه و تا قبل از دستگيرى صورت گرفته باشد, پذيرفته مى شود, بلكه ممكن است كسى استظهار نمايد كه پس از دستگيرى نيز توبه قبول مى شود; زيرا عبارت (ان تاب فما عليه من شيء) مطلق است و جمله بعد كه مى گويد (وان وقع فى يد الامام) ناظ ر به موردى است كه شخص بدون توبه دستگير شود, ولى چنين امرى به روشنى از روايت استفاده نمى شود و قدر متيقّن آن است كه پس از اقامه بيّنه و ثابت شدن جرم و تا قبل از دستگيرى, توبه پذيرفته مى شود.

بنابراين, اگر مراد از روايت همان باشد كه ما استظهار كرديم هر چند شامل توبه پس از علم قاضى (با الغاء خصوصيت از بيّنه) مى شود, ولى عمل بدان مشكل است; زيرا اصحاب, همگى, برخلاف آن فتوا داده اند; به دليل آن كه مشهور, توبه پس از اقامه بيّنه را غير در خور پذيرش و شمارى نيز سبب حق گزينش حاكم در عفو يا اجراى حدود دانسته اند و اگر مراد از حديث آن باشد كه شمارى همچون صاحب رياض گفته اند43; يعنى (فما عليه من شيء) را نه به معناى (فما عليه من حد), بلكه به معناى (فما عليه من ذنب) گرفته اند, معناى روايت چنين مى شود; اگر زانى پس از ثابت شدن بزه با بيّنه توبه كند گناهش پاك مى شود, ولى حد بر او باقى است و چنانچه دستگير شود, امام حد را بر او جارى مى كند. در اين صورت, روايت به همان معنايى خواهد بود كه اصحاب فتوا داده اند.

به نظر ما, روايت در معناى اول ظهور دارد كه به دليل مخالفت با فتواى تمام اصحاب, عمل بدان مشكل خواهد بود و اگر كسى احتمال دوم را نيز بپذيرد, به دليل برترى نداشتن يكى از دو احتمال, روايت مجمل خواهد شد و باز تمسك بدان جايز نيست. بنابراين, روايات اين باب از ح يث دلالت لفظى, دلالتى بر سقوط حد ندارد اما از حيث مناط حكم, هم اينك مورد بررسى قرار خواهند گرفت.

به غير از دو مسأله, ضمان عاقله در قتل خطأى محض و شروع به رجم كه هر دو مسأله, هم از حيث دلالت لفظ دليلها و هم از حيث مناط حكم مورد بررسى قرار گرفت و در اولى علم قاضى را پيوسته بيّنه و در دومى پيوسته به اقرار دانستيم, در بحث از سه مسأله ديگر; يعنى برگرداند ن بَزَه كار فرارى به گودال رجم, عفو مجرم و توبه وى, تنها دلالت لفظى ادله در نظر بود و از آن جا كه بررسى احاديث بالا, از حيث تنقيح مناط حكم, نيازمند ذكر تمامى آنها بود, بحث از مناط حكم را به دين گفتار واگذار كرديم.

آيا مى توان با بررسى روايات سابق (حديث چهارم تا دهم) به مناطى قطعى در احكام ياد شده دست يافت, به گونه اى كه با توجه بدان بتوان به آثار مترتب به علم قاضى نيز پى برد؟

هر چند در احكام جزايى اسلام, پاره اى از امور در پيوند با دليلهاى اثبات دعوى, حالت تعبدى دارد و يافتن ملاك قطعى آن دشوار است, ولى در مواردى نيز مناط حكم بسيار روشن بوده و هر فقيهى مى تواند با اطمينان خاطر علت حكم را بيان كند, چنانكه در بررسى حديث اول و دو م ديديم. دليل آن كه اقرار به قتل خطأى محض موجب ضمان عاقله نمى شود, قاعده معروف (اقرار العقلاء على أنفسهم جائز) است.

در روايات مربوط به عفو, و فرار از حفره رجم, ديده مى شود كه در موارد ثابت كردن حكم با بيّنه, اجراى حكم مسير عادى خويش را مى پيمايد و بَزَه كار, برابر قاعده, به كيفر عمل خويش مى رسد و در جاهايى كه حكم با اقرار, از عفو و پى گيرى نكردن رجم برخوردار مى شود. ب ايد ديد اين آثار گوناگون ناشى از چه ويژگى است و ويژگى ياد شده در كدام يك از بيّنه يا اقرار وجود دارد.

با بررسى دليلهاى اثبات دعوى, ديده مى شود كه در اصل, بيّنه تنها جنبه مرآتى و واقع نمايى داشته و حكم خاصى بر خود آن بار نمى شود و در هر مورد كه حكمى بر بيّنه بار شود, در واقع حكم ياد شده اثرى است كه بر مفاد بيّنه بار شده است. مثلاً, اگر قانونگذار اعلام كند : (هرگاه بر اثر شهادت شهود ثابت شود شخصى دزدى كرده است, دستش قطع خواهد شد) قطع دست اثر همان دزدى است و بيّنه در اين ميان تنها جنبه اثباتى داشته و هيچ گونه اثر تخفيفى يا تشديدى بر حكم ندارد. برخلاف اقرار كه افزون بر واقع نمايى و جنبه اثباتى حاكى از همكارى مجرم با مسؤولين قضايى و بيش تر دليل بر توبه و پشيمانى وى از عمل مجرمانه است, بويژه در مواردى كه شخص ابتدا و بدون آن كه حتى مورد اتهام بوده يا در چنگال مأمورين اجراى عدالت باشد, خود را معرفى و به گناه خويش اقرار مى كند. چنين عملى حكايت گر بيدارى وجدان و حالت پشيمانى و اصرار نكردن وى بر ادامه مسير مجرمانه است و علاوه بر آن دستگاه قضايى را در كشف جرم و مبارزه با آن درجامعه يارى مى رساند. به همين دليل در تمام يا بيش تر نظامهاى حقوقى جهان اقرار, افزون بر آن كه از ادله اثبات دعواست در زمره علتهاى تخفيف مجازا ت نيز به شمار مى رود.

در احكام مورد بحث ما نيز, وقتى روايتى مى گويد: (اگر زانى فرارى از گودال رجم اقرار نموده باشد برگردانده نمى شود و اگر شهود عليه وى شهادت داده باشند, برگردانده مى شود)[44] نمى توان گفت برگرداندن زناكار به حفره رجم, ناشى از ثابت شدن زنا به بيّنه است; زيرا بر گرداندن بَزَه كار به حفره رجم و اجراى كيفر از آثار خود جرم است و بيّنه در اين ميان خصوصيتى ندارد و چنانچه جرم از راه علم قاضى نيز ثابت بشود, همين اثر بر وى بار خواهد شد. برخلاف اقرار كه مى توان گفت: در كاستن از كيفر يا برداشتن, يا پى گيرى نكردن آن نقش دا رد. به عبارت ديگر, بيّنه نسبت به علت مجازات (جرم) طريقيت دارد. بنابراين, هر دليل ديگرى كه طريق به جرم باشد نيز, همان آثار را خواهد داشت; اما اقرار در عفو و رها كردن زناكار فرارى موضوعيت داشته و علت آنها شمرده مى شود و به طور طبيعى با نبود چنين علتى در عل م قاضى, آثارى همچون بخشش و برداشته شدن كيفر نيز منتفى خواهد بود.

در خصوص توبه نيز همچنانكه فقها استنباط كرده و يادآور شده اند, علت پذيرفته نشدن توبه مجرم پس از اقامه بيّنه, در مظان تهمت بودن است. بدين معنى كه نسبت به راستى سخن و ادعاى شخص بَزَه كار ترديد وجود دارد. حديثى كه در مورد رد توبه مردى از اهل كتاب كه با زنى م سلمان زنا كرده و پيش از اجراى حد, اسلام آورده بود, مؤيد همين معناست45 در اين حديث امام هادى(ع) برخلاف عقيده علماى عامه, توبه وى را مردود مى داند و هنگامى كه متوكل و ديگر فقهاى عامه دليل چنين حكمى را مى پرسند, حضرت آيه زير را دليل حكم مى داند:

(فلمّا رأوا بأسنا قالوا آمنّا باللّه وحده وكفرنا بما كنّا به مشركين, فلم يك ينفعهم إيمانهم لمّا رأوا بأسنا….)[46]

پس هنگامى كه عذاب ما را ديدند گفتند: به خداى يكتا ايمان آورده و به آنچه با او شريك مى گرفتيم, كافريم, ولى چنين ايمانى كه با ديدن عذاب بود, براى آنان سودى نداشت….

و همين ملاك در علم قاضى وجود داشته و توبه شخصى كه خود را در چنگال عدالت گرفتار و گناه خويش را ثابت شده مى داند, همانند توبه كسى است كه بيّنه عليه وى اقامه شده و در هر دو صورت در مظان اتهام است.

هرگاه كسى نتواند, نه با تمسك به ظاهر الفاظ و نه با به دست آوردن مناط قطعى حكم, آثار بار شده بر علم قاضى را به دست آورد و در حالت شك باقى بماند, مقتضاى استصحاب اجراى كيفر است; زيرا با صدور حكم محكوميت مجرم,اجراى حدود الهى واجب مى شود و تا دليل قطعى بر برد اشته شدن آن اقامه نشود, اين واجب بودن به قوت خود باقى خواهد ماند.

درقتل خطأى محض, اطلاقهاى باب عاقله دلالت بر آن داشت كه علم قاضى پيوسته به بيّنه بوده و در اين مورد عاقله بايد ديه را بپردازد و با تنقيح مناط قطعى حكم نيز, به همين نتيجه خواهيم رسيد.

در شروع به رجم, دلالتى لفظى در خصوص پيوستگى علم قاضى به بيّنه يا اقرار وجود نداشت, ولى مقتضاى تنقيح مناط قطعى, يا قياس اولويت آن است كه علم قاضى پيوسته به اقرار است و قاضى خود شروع به رجم مى كند.

در سه مورد ديگر يعنى عفو, توبه و فرار از گودال رجم, روايات, دلالت لفظى بر پيوسته بودن علم قاضى به بيّنه يا اقرار نداشتند, ولى با تنقيح مناط قطعى مى توان گفت, بخشش بَزَه كار و رها كردن وى پس از فرار از حفره رجم, به دليل اقرار بوده است و چنين مناطى در علم قاضى يافت نمى شود[47]

در مورد توبه نيز دليل پذيرفته نشدن آن پس از بيّنه آن است كه مجرم در مظان اتهام است و نسبت به صدق كلام وى پس از ثبوت جرم, ترديد وجود دارد و علم قاضى از اين جهت همانند بيّنه است.

و سخن آخر آن كه: اگر كسى نسبت به استنباطى كه در مورد مناط احكام سه گانه اخير صورت گرفت ترديد داشته باشد, مقتضاى اصل عملى (استصحاب) نيز بقاى واجب بودن كيفر است و اصل عملى با دليل اجتهادى در اين مورد, هم نتيجه است. بنابراين, در تمامى موارد علم قاضى حكماً پ يوسته به بيّنه است, مگر در شروع به رجم كه پيوسته به اقرار خواهد بود.