در روزگـار غـيبت, فقهاى اسلام, با الهام و بهره ورى از منابع و متون اسـلامـى, قـواعـد فقهى بسيارى را بيرون آورده و عرضه كرده اند قاعده هـايـى كـه گـاه در يـك بـاب و گـاه در چند باب و گاه در سرتاسر فقه كـاربـرد دارنـد[1] قـاعده هايى كه به فقه نشاط و شادابى و پويايى مى بخشند و فقيه را در پاسخ گويى به پرسشهاى نوپيدا يارى مى رسانند.

فـرق اسـاسى قاعده ها و ترازهاى فقهى با قاعده هاى اصولى در اين است كـه: قـاعـده هاى فقهى خود احكامند, نه ميانجى كشف احكام. هر چند بر مـبـنـاى آن فـتـواهاى بسيارى از فقيه صادر مى شود; اما قواعد اصولى واسطه و ابزار كشف حكم اند[2]

تـفـاوت آن با ديگر احكام به اين است كه اين قواعد, فراگيرند, برخلاف ديـگـر احـكام شرعى كه به مورد روشن و شناخته شده اى اختصاص دارند و از بـرابرسازى قواعد بر نمونه ها و مصداقهاى آن, مى توان احكام شرعى بـسيارى را به دست آورد. قواعد فقهى و ديگر احكام شرعى در بهره گيرى از تراز و قاعده هاى اصولى يكسانند.

قاعده هاى فقهى كه در سرتاسر فقه بدان استناد مى شود و در بسيارى از مـسأل سياسى و اجتماعى نيز, مى تواند كارساز باشد, قاعده لاضرر است.

اهـمـيت قاعده ياد شده به اندازه اى است كه شمارى از متفكران اسلامى, از آن بـه عـنوان راز و رمز هماهنگى اسلام با پيشرفتها و توسعه فرهنگ ياد كرده اند, از باب نمونه, شهيد مطهرى, مى نويسد:

(يـكى ديگر از جهاتى كه به اين دين خاصيت تحرك و انطباق بخشيده و آن را زنـده و جـاويد نگه مى دارد, اين است كه يك سلسله قواعد و قوانين در خـود ايـن ديـن وضـع شـده كه كار آنها كنترل و تعديل قوانين ديگر اسـت. فـقـهـا ايـن قـواعد را قواعد (حاكمه) مى نامند, مانند: قاعده (لاحـرج) و قـاعـده: (لاضرر) كه بر سرتاسر فقه حكومت مى كنند. كار اين سـلـسـلـه قواعد كنترل و تعديل قوانين ديگر است. در حقيقت اسلام براى ايـن قـاعده ها نسبت به ساير قوانين و مقررات خود حق (وتو) قأل شده است.)[3]

قـاعـده لاضرر, از تراز و قاعده هايى است كه از ديرباز فقهاى اسلام از آن بـحـث كـرده انـد. در سده هاى اخير, شمارى از فقيهان, از جمله ملا احـمـد نـراقـى, مـيرفتاح مراغه اى, شيخ انصارى و ديگران رساله و يا كتابى مستقل را بدان ويژه ساخته اند.

از بـاب نـمـونه: شيخ انصارى, افزون بر رساله مستقلى كه در اين باره نـگـاشته, در كتاب اصولى خود, از آن بحث كرده در لابه لاى بحثهاى فقهى خـود, بـارهـا به آن استناد جسته است. پس از شيخ انصارى, همچنان اين بـحـث در كانون توجه آخوند خراسانى و ديگر فقيهان اسلام بوده است. از فـقهاى معاصر, امام خمينى رساله اى را با نام (بدأع الدرر فى قاعده نـفـى الـضـرر) ويـژه ايـن مـوضوع كرده و در حاشيه بر كفايه: (انوار الـهـدايه) از اين قاعده سخن گفته است. تقريرى از درس ايشان به خامه يـكـى از شـاگردان, با عنوان: (نيل الاوطار فى قاعده لاضرر ولاضرار) در دسترس قرار دارد.

در مـنـابـع يـاد شـده, امـام راحل, از زواياى گوناگون به اين قاعده پـرداخـتـه و با تحليل و روشنگرى مستندهاى آن و همچنين مفهوم لغوى و اصطلاحى: ضرر اضرار, ديدگاه نو و تازه اى را ارأه كرده است.

در اين گفتار, كه به مناسبت صدمين سال تولد امام, نگاشته مى شود, بر آنـيـم تا ضمن اشاره اى گذرا به مستندهاى اين قاعده و مفهوم لغوى آن از نـگـاه امـام, ايـن ديدگاه نو را كه سرفصل بسيارى از بحثهاى فقهى ديگر نيز شده, بنمايانيم.

ايـن قـاعده از متن روايات بسيارى كه در اين زمينه وجود دارد, گرفته شـده اسـت, تا جايى كه شمارى از فقيهان ادعاى تواتر كرده اند[4] امام راحـل, نـخستين بخش از رساله خود را به نقل روايات اين قاعده اختصاص داده و دوازده روايـت در مـتـن رساله5 و بيست نه روايت در پاورقى آن از طـريـق شـيـعـه و سـنـى نـقل كرده است6 و سپس بسان نراقى7 و صاحب عـنـاويـن[8], يادآور مى شود: فخرالمحققين, ادعاى تواتر كرده و آن گاه مى نويسد:

(بـى گـمان, قاعده لاضرر و لاضرار, از معصوم(ع) به ما رسيده; زيرا اين روايـت در مـيـان شـيـعـه و سنى مشهور است و روايات در بردارنده اين فـراز, مستفيض اند, همان گونه كه در نقل اين جمله در داستان سمره بن جندب, ترديدى نيست.)[9]

به عنوان نمونه, چند روايت را فرا ديد مى نهيم و به ديگر روايات نيز اشاره مى كنيم.

از روايـات يـاد شـده, سـه روايـت بيانگر داستان سمره بن جندب و مرد انصارى اند. كلينى در كافى از زراره از امام باقر(ع) نقل مى كند:

(سـمـره بـن جـنـدب, درخت خرمايى در باغ يكى از انصار داشت. منزل آن انـصـارى در آسـتـانه آن باغ قرار داشت. سمره, بدون اجازه از انصارى بـراى سـركـش از درخـت خـود رفـت و آمـد مى كرد. مرد انصارى از سمره خـواسـت: بـه هنگام ورود اجازه بگيرد; اما او نپذيرفت. انصارى شكايت نـزد پيامبر(ص) برد. پيامبر اسلام(ص) انصارى را احضار و شكايت انصارى را بـه او اطـلاع داد و از او خواست هنگامى كه قصد دارد وارد باغ شود اجـازه بـگـيرد, اما او نپذيرفت پيامبر فرمود: در برابر آن درختى در بـهـشـت بـگـيـر, سـمره نپذيرفت. پيامبر اسلام(ص) خطاب به مرد انصارى فرمود:

شـيـخ حـر عاملى در وسأل الشيعه پس از نقل روايت ياد شده مى نويسد:

شـيـخ صدوق با اسناد خود از ابن بكير و شيخ با اسناد خود از احمد بن مـحـمـد بـن خـالـد, روايت ياد شده را به همين شكل كه آمد, نقل كرده اند[11]

كـلينى, در كتاب كافى, همين روايت را با سندى ديگر و با اندكى اختلاف از عـبـدالـلـه بـن مـسـكـان از زراره از امـام محمد باقر(ع) از قول پيامبر(ص) نقل كرده است:

تـو مـرد زيان زننده اى هستى و زيانى بر مومن نيست. پيامبر(ص) دستور داد: درخـت او را كندند و پيش او انداختند. پيامبر(ص) فرمود: برو هر جا كه خواستى آن را بكار.

روايـت ديگرى نيز, از ابى عبيده حذإ از امام باقر(ع) درباره داستان سمره بن جندب آمده است[13]

شـيـخ صـدوق, در بـاب مـيـراث ملل[14], علامه در تذكره15 و همچنين, ابن اثـير,16 به دنبال, لاضرر و لاضرار, واژه (فى الاسلام) را نقل كرده اند.

در حديث (شفعه17 و منع فضل مإ)[18] نيز, جمله لاضرر ولاضرار, آمده است. هـمـچـنين اين جمله در روايات ديگرى كه از طريق شيعه و سنى نقل شده, آمده است[19]

يـادآورى: امـام خمينى, بسان بسيارى از ديگر فقهاى شيعه,20 به هنگام بـيان مستندهاى اين قاعده, تنها به نقل و تحليل روايات بسنده كرده و بـه آيـاتـى كـه مـى تواند در اين زمينه مستند اين قاعده قرار گيرند اشـاره اى نـكـرده است از باب نمونه قرآن: درباره زنانى كه طلاق داده شده اند مى فرمايد:

هـنـگـامى كه زنان را طلاق داديد و به آخرين روزهاى (عده) رسيدند, يا آنـان را بـا شـيـوه اى پـسنديده نگه داريد و يا با شيوه اى پسنديده آنـان را رها كنيد. هيچ گاه با قصد زيان و ضرر زدن به آنان, آنان را نگه نداريد, تا به حقوق آنان تجاوز كرده باشيد.

(ولاتمسكوهن ضرارا) يعنى رجوع بايد از روى ميل و شوق باشد. در جاهليت طـلاق و رجـوع, وسيله اى براى انتقام جويى و آزار و اذيت زن بوده است كـه آيـه بـه روشنى مسلمانان را از اين كار باز مى دارد و اجازه نمى دهـد كـه نـگهدارى زن (رجوع به او) با هدف آزار و زيان رساندن به او صورت پذيرد. روايات نيز همين مطلب را تاييد مى كند[22]

در چند آيه بعد نيز, خداوند مى فرمايد:

نـه مـادر[ بـه سبب اختلاف با پدر] حق زيان زدن به كودك را دارد و نه پدر. و بر وارث او نيز لازم است اين كار را انجام دهد.

بـر اسـاس اين آيه, ما در نبايد بر اساس اختلافى كه با شوهر دارد, به فـرزند خود زيان برساند, در مثل از شير دادن كودك خوددارى ورزد و يا مـرد را از ديـدار فرزندش محروم سازد. مردها نيز, حق ندارند فرزندان را در دوران شـيرخوارگى از مادر جدا كنند, هر چند تفسيرهاى ديگرى هم از ايـن آيـه شده است, ولى اين تفسير با فرازهاى پيشين آيه, سازوارى بيش ترى دارد.

در آيـه اى ديگر, از ضرر زدن و زير فشار قراردادن زنانى كه طلاق داده شـده انـد: (لاتضاروهن لتضيقوا عليهن)[24] و همچنين از وصيتى كه با هدف ضـرر زدن بـه وارث انـجـام پذيرد: (من بعد وصيه يوصى بها او دين غير مـضـار)[25] و از ضرر و زيان رساندن به شاهد نويسنده دين (ولايضار كاتب ولاشـهـيد)[26], نهى شده است. آيات ديگرى هم, بدون اين واژه آمده كه مى تواند مستند اين قاعده قرار گيرد.

بـه هـر حال, اين قاعده از قاعده هايى است كه مورد پذيرش شيعه و اهل سـنـت قرار گرفته و عالمان دو مذهب, در بسيارى از بابهاى فقهى, بدان اسـتناد جسته اند, حتى شمارى از عالمان اهل سنت, بر اين باورند: فقه بـر چهار و يا پنج پايه مى چرخد يكى از آنها قاعده لاضرر است[27] شهيد اول در (الـقـواعـد والفوأد)[28] و به پيروى از ايشان فاضل مقداد, در (نـضـد الـقـواعـد)[29], نـوشـتـه اند: پنج قاعده از دليلهاى چهارگانه اسـتـفـاده مى شود كه مى توان همه فقه را به آنها بازگرداند و لاضرر, يكى از آن پنج قاعده است.

آيـا وجود واژه (فى الاسلام) و يا (على مومن) در روايات قطعى است. آيا (لاضـرر ولاضـرار) در پاره اى از روايات همانند: حديث (شفعه و منع فضل مإ) وجود داشته و يا اين كه بعدها به آن افزوده شده است.

شـنـاخـت درست اين قاعده زواياى كاربرد آن, در گرو پاسخ به اين پرسش اسـت. از ايـن روى, فـقـيهان شيعه, پس از نقل روايات باب به تجزيه و تحليل پرداخته اند, از باب نمونه:

امـام خمينى سه فصل از رساله خود را ويژه پاسخ به اين پرسش كرده است در فصل نخست, وجود اين جمله: (لاضرر ولاضرار) را از معصومان(ع) در ضمن روايـات مى پذيرد, ولى صدور آن را به گونه اى مستقل مورد ترديد قرار مى دهد[30]

بـسـيـارى از فـقـهـاى شـيعه, از جمله: شيخ الشريعه اصفهانى[31], علامه نـأـينى32 و... در بودن جمله (لاضرر ولاضرار) پس از حديث (شفعه و منع فـضل مإ) به گمان افتاده اند. امام خمينى در فصل دوم رساله خود, به تجزيه و تحليل اين دو روايت پرداخته و دليلهاى شيخ الشريعه و همچنين نـأـينى را براى وارد نشدن (لاضرر ولاضرار) در ذيل اين دو حديث نقل و سـپـس به نقد و رد آن پرداخته است[33] ولى در فصل سوم, با دليل ديگرى مى پذيرد كه جمله (لاضرر ولاضرار) در ذيل آن دو حديث نبوده است[34]

بـيـش تـر فـقهاى شيعه و اهل سنت بر اين باورند كه پس از جمله (لاضرر ولاضـرار) كـلـمـه اضافه اى وجود ندارد. امام خمينى نيز بر همين باور است:

در هـيچ كدام از رواياتى كه در خور اعتماد باشد, واژه (فى الاسلام) در ذيـل حـديث (لاضرر) ديده نشده است. تنها در حديث مرسلى كه صدوق, علامه آورنـده انـد, اين ذيل وجود دارد. و دور نيست كه علامه از صدوق گرفته باشد.

واژه (عـلـى مـومن) تنها در روايت ابن مسكان از زراره, از امام محمد بـاقر(ع) وجود دارد كه پس از داستان سمره بن جندب و پس از جمله لاضرر ولاضـرار از قـول پـيامبر(ص) نقل شده است. با اين كه روايت مرسل است, ولـى امـام خـمينى مى نويسد: دليلها, وجود اين جمله را در ذيل (لاضرر ولاضرار) گواهى مى دهند[36]

اكـنـون مـسـالـه اى كه در خور بحث است اين كه: بود و نبود واژه (فى الاسلام) يا (على مومن) چه تاثيرى در نتيجه بحث دارد.

شـيـخ انـصـارى, بـر اين باور است: اگر ثابت شود واژه (فى الاسلام) در روايات وجود دارد, دو نتيجه دارد:

1- (لا) در لاضـرر, بـه معنى نص است نه نهى; چرا كه نهى از ضرر و ضرار در اسلام مفهومى ندارد.

2- وجـود ايـن واژه, دلـيل بر اين است كه اين قاعده بر ديگر دليلهاى احكام حكومت دارد[37]

و اگـر واژه: (على مومن) در روايات ثابت شود, قاعده لاضرر, و زيان بر نـفـس و بـر غـيـر مسلمانان را در بر نمى گيرد; يعنى نمى شود به اين قـاعـده اسـتـنـاد جـست كه زيان انسان به خودش و يا بر غير مسلمانان روانـيـسـت. به نظر مى رسد: اين تفاوت نيز مسلم نيست; زيرا گيريم كه در پـاره اى از روايـات مـسـتـند اين قاعده, اين واژه باشد, پاره اى ديـگـر از روايـات ضـرر زدن بـه خود و همچنين به كافران زنهارى, روا دانـسته نشده است. بنابراين, با فرض وجود واژه (على مومن) باز هم مى تـوانـد مـورد قـاعده اعم باشد. در اين روايت, ضرر زدن به مومن و در روايات ديگر, ضرر به خود و كافران زنهارى نفى شده است.

شناخت مفهوم لغوى واژه هاى: (ضرر وضرار) در شناخت قلمرو قاعده لاضرر, اهـمـيـت ويـژه اى دارد; از ايـن روى, فـقيهان با اين كه باز كردن و بـازشـناساندن مفهوم لغوى و عرفى را در قلمرو كار خود نمى دانند, در ايـن جا, پس از طرح روايات به مفهوم لغوى و عرفى ضرر و ضرار پرداخته اند, از باب نمونه:

شـيـخ انصارى, پس از نقل پاره اى از روايات مستند اين قاعده و ادعاى تواتر آنها مى نويسد:

(فـالـمهم بيان معنى الضرر, اما الضرر فهو معلوم عرفا, ففى المصباح, الـضـر بفتح الضاد مصدر ضره يضره اذا افعل به مكروها[38]... و قد يطلق عـلـى نـقـص فـى الاعيان... وفى النهايه39 معنى قوله(ع) لاضرر: اى يضر الرجل اخاه بان ينقصه شيئا من حقوقه.)[40]

مـهـم روشـن كـردن مـعنى ضرر است. مفهوم ضرر در عرف روشن است. مصباح المنير: ضرر, عمل ناپسند نسبت به ديگران و يا نقص در اعيان باشد.

نـهـايـه ابـن اثير: مفهوم فرمايش پيامبر اسلام(ص) اين است كه: انسان نبايد به ديگرى ضرر بزند و از حق او چيزى بكاهد.

وى پـس از آن, مـعـنـاهـاى گـوناگونى را به نقل ابن اثير, براى واژه (ضرار) آورده است. از جمله:

1- ضرار, مجازات بر ضررى است كه از سوى ديگران به انسان مى رسد.

2- ضرار, ضرر رساندن متقابل دو نفر است به يكديگر.

3- ضـرر در جاهايى است كه انسان به ديگرى ضرر مى رساند كه خودش سودى بـرد; اما ضرار, در جاهايى است كه با ضرر به ديگران سودى هم به خودش بر نمى گردد.

4- ضرر و ضرار به يك معناند[41]

امـام خمينى, پس از نقل قولهاى گوناگون از كتابهاى لغت و با استمداد از آيات قرآن مى نويسد:

(ضـرر و اضـرار, بـيش تر, به معناى كاستى وارد كردن در مال و جان به كـار بـرده شـده است و ضرار و برگرفته هاى از آن, به معناى در تنگنا قـرار گـرفـتـن و رساندن ناراحتى و زيان به ديگران (زيانهاى معنوى). بـنابراين, ضرار به معناى ضرر, هزار بر ضرر, مجازات بر ضرر و يا ضرر متقابل نيز نيست.)[42]

ميرازى نأينى در فرق بين ضرر و ضرار مى نويسد:

(اگـر از حـكم يا كارى كه بدون قصد انجام گرفته, زيان برخيزد, به آن (ضـرر) گـفته مى شود, ولى اگر با قصد و عمد باشد, در آن صورت (ضرار) است.)[43]

بـه نـظر نمى رسد به هر معنايى كه ضرر و ضرار را بدانيم, فرق چندانى در مـفهوم اصلى قاعده نخواهد داشت; چرا كه در اسلام همه گونه هاى ضرر نـفى شده است, خواه اين ضرر با قصد و يا بدون قصد باشد, خواه از سوى شـخـص ديـگـرى وارد آمـده بـاشد و خواه به سبب تكليفى از سوى شارع و قـانـونـگـذار باشد. نراقى پس از نقل عبارتهاى بسيار از لغت نامه مى نويسد:

(در روايـات, سه واژه: ضرر, ضرار واضرار, آمده است. اين واژه هاى سه گـانه, هر چند از ديد لغوى با هم اختلاف دارند, ولى اختلاف معناى آنها بـه گـونـه اى نيست كه سبب اختلاف حكم شرعى شود. اختلاف در پاره اى از ويـژگـيـهاى مربوط به معناست, بدون آن كه پيوندى به حكم داشته باشد; زيـرا ضـرر, چـه اسـم بـاشد و چه مصدر, به وسيله لاضرر, نفى شده است. (اضـرار) هـم بـه هـمان نفى باز مى گردد. ضرار نيز اگر به معناى ضرر بـاشـد كه سخنى نيست و اما اگر به يك معنى نباشد و تلافى و يا دو طرف بـودن در آن لـحـاظـ شـده باشد, البته اختلاف جزئى وجود دارد, ولى از روايـت شـشـم (روايت هارون بن حمزه غنوى) هيچ يك از آن دو ويژگى, در آن لحاظ نشده است.)[44]

اسـاسى ترين و مهم ترين بحث در اين مقوله, مفهوم قاعده لاضرر است. در ايـن زمينه ديدگاهها يكسان نيست. مهم ترين ديدگاههايى كه در زمان ما از آنـها سخن به ميان آمده و امام خمينى هم به نقل و نقد آن پرداخته اند به شرح زير است:

1- حـمـل نفى بر نهى; يعنى مقصود از لاضرر ولاضرار, حرام بودن ضرر زدن به ديگران است.

2- نفى ضرر غير متدارك; يعنى ضررى كه جبران نشده باشد, در اسلام وجود ندارد.

3- نفى حكم ضررى

4- نفى حكم به لسان نفى موضوع

امـام خـمينى پس از نقل و نقد ديدگاههاى ياد شده ديدگاه ديگرى را به اين شرح آورده است:

(لا) نـفـى جـنس به معنى نهى است. و مقصود از آن نهى حكومتى و سلطانى است, نه نهى تكليفى, چنانكه ديدگاه نخست, بيانگر آن بود.

در ايـن بـخـش, پـس از اشاره اى گذرا به ديدگاههاى ديگر, به شرح اين ديـدگـاه مـى پـردازيـم. امـام راحل, در گاه روشنگرى ديدگاه خود, به مـطـالـب سـودمند ديگرى چون: احكام حكومتى و مبانى آن, روايات احكام حـكومتى و همچنين معيار روايات حكومتى از غير آن پرداخته كه به آنها خواهيم پرداخت.

گروهى از فقهاى شيعه و اهل سنت بر اين باورند كه: مفهوم قاعده لاضرر, حـكـم تـكليفى است, نه وضعى[45] يعنى ضرر زدن اضرار به يكديگر از ديد شـرع ممنوع و حرام است و دلالتى بر بايستگى جبران ضرر و يا پيش داشتن لاضرر بر ديگر احكام شرعى و... نخواهد داشت.

شيخ الشريعه اصفهانى, همين ديدگاه را پذيرفته است:

(فـقيهان, ديدگاههاى گوناگونى را درباره مفهوم حديث (ضرر) آورده اند از جـمـلـه: از (لاضـرر) نـهـى اراده شده باشد. بنابراين, حديث لاضرر, همانند: نمونه هاى زير است: (لا رفث ولافسوق ولاجدال فى الحج.)

(لاجلب ولاجنب ولاشعار فى الاسلام) (لاحمى فى الاسلام) لامناجثه فى الاسلام) (لا احصإ فى الاسلام و لابنيان كنيسه.)[46]

در روايـات يـاد شـده (لا) نفى جنس به معناى نهى آمده است. بنابراين, لاضـرر ولاضـرار نيز هر چند با (لا) نفى جنس آمده است, ولى مقصود از آن نهى است.

وى پـس از آوردن نـمـونـه هـاى ديـگر و يادآورى اين نكته كه نقل همه روايـاتـى كـه (لا) نفى جنس به معناى نهى به كار برده شده, اين گفتار را طولانى مى كند مى نويسد:

با نقل اين نمونه مى خواهم بگويى: اراده نهى از نفى بسيار است سخنان كسانى كه چنين كاربردى را انكار مى كنند, درست نيست. وى, سـپـس بـا اسـتـناد به لغت بر اين معنى تاكيد مى كند و آن را مى پذيرد[47]

بـر اسـاس اين ديدگاه نفى به حال خودش باقى است. (لاضرر و لا ضرار) به ايـن معناست كه هر كس به ديگرى ضررى بزند, بايد آن را جبران كند. بر اسـاس اين ديدگاه اگر مالى از كسى از بين برود و جبرانى در برابر آن نـبـاشـد,, ايـن ضـرر است و چون اين ضرر, در شرع شريعت اسلام نفى شده اسـت, پس بايد در برابر آن تدارك و جبرانى وجود داشته باشد .اگر كسى جـاهـل بـه (غـبـن) اسـت و مال خود را به كم تر از ارزش واقعى آن به ديـگـرى فـروخـته, بر او ضرر وارد شده و خيار فسخ كه براى او در نظر گرفته شده,براى جبران زيان اوست[48]

فـقهاى شيعه, انتقاد ها و اشكالهاى بسيارى به اين ديدگاه دارند. شيخ انـصارى در ضمن نقد اين ديدگاه آن را از همه ديدگاهها ضعيف تر و سست تر دانسته است[49]

بـر اسـاس ايـن ديـدگاه, معناى حديث (لاضرر و لاضرار) اين است: از سوى شـارع هـيچ حكم ضررى وضع نشده است . به ديگر سخن: هر حكمى كه از سوى شـارع مقدس صادر شده, اگر زيان آور باشد, ضرر بر نفس مكلف و يا غير, ضرر مالى يا غير مالى, حكم ياد شده به استناد قاعده لاضرر برداشته مى شود.

علامه نراقى, همين ديدگاه را پذيرفته است50 و شمارى ديدگاه دوم را به او نـسـبـت داده انـد, 51 ولـى ايـن درست نيست; زيرا سخنان ايشان در پذيرش نفى, روشن است[52]

شـيـخ انصارى, نأينى و بسيارى از ديگر فقيهان بنام, همين ديدگاه را پـذيرفته اند .شيخ انصارى پس از نقل و نقد ديگر ديدگاهها, مى نويسد:

(مـقصود حديث,نفى حكم شرعى زيان زننده بر بندگان است به اين معنى كه در اسـلام حكم زيان جعل نشده است. به ديگر سخن, حكمى كه از عمل به آن ضـررى بر بندگان وارد آيد در اسلام وضع نشده است. از باب نمونه : حكم شـرعـى به لزوم بيع غبنى, ضرر بر مغبون است, پس در شرع اسلام نفى شده اسـت. وجـوب وضـوء در صورتى كه آب براى وضوء گيرنده ضرر داشته باشد, حـكـم ضـررى اسـت كه در اسلام نيست. همچنين جايز بودن ضرر به ديگران, حكم ضررى است كه در اسلام نفى شده است....)[53]

آخـونـد خراسانى ديدگاه شيخ را نپذيرفته اند و بر آن اشكالهايى وارد سـاخته و سپس يادآور شده: مفهوم حديث(لاضرر و لا ضرار) نفى حكم است به لسان نفى موضوع[54]

يـعـنـى نفى ضرر, كنايه از نفى احكام ضررى است. بر اساس اين ديدگاه, ضـرر نفى شده است, نه حكم ضررى, چنانكه شيخ انصارى مى گفت. ممكن است در جايى حكم ضررى باشد, ولى موضوع ضررى نباشد. از باب نمونه:

در مـعـامـله غبنى, خود معامله, زيان زننده نيست, بلكه لزوم آن زيان زنـنـده اسـت. از ديدگاه آخوند خراسانى, قاعده لاضرر مثل اين مورد را نـمـى گيرد و حال آن كه بر اساس ديدگاه شيخ, قاعده لاضرر بيع ضررى را نيز در بر مى گيرد.

پـس از شـيـخ انـصارى بيش تر فقيهان , ديدگاه او را پذيرفته اند, از جمله اينان, ميرزاى نأينى است كه مى نويسد:

(بـهـترين ديدگاه همان ديدگاه برگزيده شيخ انصارى است و اين ديدگاه, مـيـتـوانـد مـدرك قاعده فقهى قرار گيرد, به عكس ديدگاه دوم و چهارم (حـرام بـودن زيان زدن و نفى ضرر غير متدارك) ديدگاه دوم درست نيست; زيرا اگر آن را بپذيريم, لاضرر حكم فرعى مى شود براى حرام بودن ضرار, مـانـنـد ديـگر احكام فرعى كه بيانگر حرام بودنند. اما ديدگاه چهارم درسـت نـيست, چون هيچ يك از فقيهان ضرر را از اسباب غرامت ندانسته و به آن استناد نكرده اند.

فـقـيهان بر اساس ديدگاه نخست ( نفى حكم ضررى) بسيارى از احكام شرعى همانند:

خـيـار غبن, سقوط نهى از منكر و اقامه حدود و لزوم اداى شهادت, وجوب وضـوء و جـز آن بـه ايـن قـاعـده استناد جسته اند. مجموعه اى از اين مـوارد در كـتـاب (عـناوين) آمده است. هر چند پاره اى از آنها را مى شـود در بـوتـه نـقـد گـذارد;زيرا در پاره اى از آنها تنها مدرك حكم قـاعـده لاضرر نيست.در هر حال. اين قاعده مدرك بسيارى از مسأل است و كـسـى كه در كتابهاى فقيهان, بويژه (تذكره) علامه جست وجو كرده باشد, بر آن آگاه خواهد شد.)[55]

امـام خـمـيـنـى, در حـاشـيه بر كفايه, در چندين جا, همين ديدگاه را پـذيـرفـتـه[56], ولـى در رساله مستقل خود ديدگاه جديدى را ارأه داده است.

امام خمينى, پس از نقل ديدگاههاى ياد شده, با دقت و به شرح , به نقد و بررسى آنها مى پردازد و سپس يادآور مى شود:

اگـر بـنـا باشد از ميان ديدگاههاى ياد شده يكى را برگزينيم, ديدگاه شـيـخ الـشريعه برتر از ديدگاههاست57 كه آنها را هم به نقد مى كشد و از پـذيـرفتن آن , سر باز مى زند و ديدگاه خود را به اين شرح, ارأه مى دهد.

(و هـيهنا احتمال رابع يكون راجحا فى نظرى القاصر و ان لم اعثر عليه فـى كـلام الـقـوم, وهو كونه نهيا لابمعنى الا لهى حتى يكون حكما الهيا كـحـرمـه شرب الخمر و حرمه القمار بل بمعنى النهى السلطانى الذى صدر عن رسول الله (ص) بما انه سلطان المله وسأس الدوله)[58]

در حـديث لاضرر, ديدگاه چهارمى وجود دارد كه از نگاه من برتر از ديگر ديـدگـاهـهـاسـت, هـر چـند در سخن فقيهان به آن برنخورده ام. در اين ديـدگـاه, نفى به معناى نهى است; اما نه نهى الهى, تا لاضرر حكم شرعى الـهـى هـمانند: حرام بودن نوشيدن شراب و حرام بودن قمار باشد, بلكه نـهـى سلطانى و حكومتى است.اين نهى از پيامبر (ص) به سبب آن كه رهبر و حاكم بوده است صادر شده است.

امـام راحـل, ديدگاه محقق خراسانى را به صورت مستقل نياورده است; از اين روى, از ديدگاه خود به عنوان احتمال چهارم ياد مى كند.

امام خمينى, براى روشن شدن ديدگاه خود چند نكته را يادآور مى شود كه اكـنـون خـلاصـه اى از آنـهـا را ارأه مى دهيم و سپس به جمع بندى مى پردازيم:

1- پيامبر اسلام (ص) داراى سه منصب و مقام است:

الـف. نـبـوت و رسـالـت: بـر اساس اين منصب, به تبليغ احكام الهى مى پردازد.

ب. مـقـام حـكومت و سياست: پيامبر, ولى و پيشواى جامعه اسلامى از سوى خـداونـد است. بر اساس اين منصب, آن حضرت حق امر و نهى دارد و پيروى از او واجـب اسـت, آيـه:(اطـيـعـوا الله واطيعوا الرسول و اولى الامر مـنـكـم)[59] و آيـه:(و مـا كان لمومن و لا مومنه اذا قضى الله و رسوله امـرا ان يـكـون لـهم الخيره)[60] به اين گونه از دستورها و بازداشتها اشارت دارند.

2- مـقـام قضاوت و داورى در ميان مردم: پيامبر اسلام (ص) بر اساس اين مـنـصب به قضاوت در ميان مردم مى پردازد و بر مسلمانان نيز پيروى از احكام وى و نيز اجراى آن واجب است. آيه شريفه: (فلا وربك لايومنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم...)[61] به اين منصب اشارت دارد[62]

3- در مـتون روايى, رواياتى كه بيانگر احكام حكومتى پيامبر (ص) و يا امامان معصوم (ع) اند, با ديگر روايات در كنار هم آمده اند واين سبب اشـتـباه شمارى از فقيهان شده است, از اين روى, امام خمينى بر آن مى شود معيارى براى شناخت روايات حكومتى از غير آن ارأه دهد:

(هـر روايـتـى كه از پيامبر (ص) و على(ع) با واژه هايى چون: ( قضى), (حـكـم), يـا (امر)و ...وارد شده, بر حكم حكومتى و قضايى دلالت دارد, نـه بـر حـكـم شرعى. و اگر مقصود از آن روايت, حكم شرعى باشد, يا به صـورت مجاز در آن معنى به كار برده شده و يا ارشاد به حكم الهى است; زيـرا از ظـاهـر ايـن واژه برمى آيد: پيامبر(ص) از آن جهت كه حاكم و قـاضـى اسـت دسـتـور داده, نه از آن جهت كه بيان كننده احكام الهى و مـبـلغ حلال و حرام است.... تحقيق در مقام و همچنين ظهور لفظى, سخنان مـا را تـايـيد مى كند, افزون بر اين, اگر در مورد كار برد اين واژه هـا: قضى, امر, حكم, پى جويى دقت كنيم, همين مطلب به دست مى آيد.)[63]

سـپـس يـادآور مى شود: چون ديگر امامان معصوم(ع) حكومت ظاهرى نداشته انـد, چنين تعبيرهايى از آنان ديده نمى شود. و اگر در موارد اندك از ايـن واژه هـا استفاده كرده, به اعتبار آن بوده كه بزرگواران به حسب واقع حاكم بر مردم بوده اند.

3- آيـا با اين معيار و تراز مى توانيم همه روايات و احكام حكومتى و قـضايى را بشناسيم و از ديگر روايات جدا كنيم؟ بى گمان با معيار ياد شده بسيارى از احكام حكومتى را مى توان شناخت, ولى چه بسيار رواياتى كـه بيانگر احكام حكومتى و يا قضاى اند, ولى با اين واژه ها در متون روايـى نيامده اند. امام خمينى, گاه كامل كردن معيارى كه ارأه داده مـى نـويـسـد: احـكـام حكومتى و قضايى در پاره اى از روايات با واژه (قـال) و مـانـند آن آمده كه شناخت آنها از راه قرينه حالى يا مقامى امكان پذير است, از باب نمونه:

اگـر در حـديثى آمده بود: پيامبر(ص) به فردى گفت: تو رئيس لشگرى, به فـلان منطقه حركت كن. هر چند با واژه (قال) از آن حضرت نقل شده باشد, ولى به قرينه مقام مى فهميم كه اين دستور, دستور حكومتى است[64]

4- در مقدمه چهارم, مجموعه اى از روايات را كه با واژه هاى ياد شده:

قـضـى, امـر و حكم وارد شده اند و همچنين رواياتى كه بدون آن واژگان حـكـم حكومتى دلالت مى كنند, براى تاييد نكته هاى گذشته آورده است[65]

امـام خـمـيـنـى, پـس از يادآورى مقدمه هاى ياد شده, نتيجه مى گيرد:

مـفهوم: (لاضرر ولاضرار) نهى از اضرار است. اما نه به معناى نهى الهى, بلكه به معناى نهى حكومتى و سلطانى:

(حديث نفى ضرر و ضرار, از مسند احمد حنبل به روايت عباده بن صامت در ضـمن فرازهايى آمده كه با واژه (قضى) شروع شده است. و روشن شد كه از ظـاهـر واژه هاى قضى, امر و حكم, بر مى آيد كه مساله از مواردى بوده كـه پـيـامـبر(ص) به عنوان حاكم يا قاضى دستورى صادر كرده است و چون مـورد از مـوارد قـضاوت نبوده, پس دستور حكومتى بوده است. پيامبر(ص) بـا تـوجـه بـه مـقـام حـكـومـتـى خود, از ضرر و ضرار نهى كرده است. بـنـابـرايـن, معناى روايت اين مى شود: پيامبر خدا(ص) به عنوان رهبر جـامعه و حاكم اسلامى مردم را از هرگونه زيان رسانى به ديگران باز مى دارد. و بر ديگران, پيروى از دستور وى, واجب است.)[66]

شايد گفته شود: داستان سمره, در منابع شيعى با واژه هاى: قضى, حكم و امـر شـروع نـشـده است, پس استناد به آن روا نيست. امام راحل به اين اشـكـال تـوجـه داشـتـه اسـت; از اين روى, پس از نتيجه گيرى ياد شده يـادآور مـى شـود: هـر چـنـد در روايـات مـا اين حديث با آن واژه ها نـيـامده, ولى دقت در آغاز داستان و نيز پايان آن و همچنين شان صدور حـديث از قرينه هايى مستند كه اطمينان نزديك به قطع به فقيه مى دهند كـه لاضـرر ولاضرار, حكم حكومتى است و صادر شده از سوى پيامبر(ص). مرد انـصـارى به حاكم اسلامى, پيامبر(ص) شكايت كرد تا از او رفع ظلم كند.

و پـيـامـبر(ص) نيز بر همين اساس سمره را احضار و با او در اين باره گـفـت وگو كرد. وقتى از راه مسالمت آميز و با در نظر گرفتن حقوق او, كار به انجام نرسيد, پيامبر(ص) دستور داد كه درخت را بر كنند.

پـيـامـبـر(ص) در ايـن ماجرا, در صدر بيان حكم الهى نبوده تا بگوييم مـعـنـاى حديث اين است كه: خداوند حكم ضررى تشريع نكرده و يا اين كه بـگـويـيـم خـداوند از ضرر به ديگران نهى كرده است. براى سمره و مرد انـصـارى, نـه شـبهه موضوعيه و نه حكميه, هيچ كدام وجود نداشته است. تـنـهـا در ايـن جـا تـجاوز و ستم سمره انصارى و سرپيچى او از دستور پـيـامبر اسلام(ص): اجازه گرفتن از مرد انصارى, به هنگام ورود به باغ او, مـطـرح بـوده اسـت و چون سمره از اين حكم سرپيچى كرد, پيامبر(ص) دسـتـور بـه كـندن درخت او داده است. بنابراين, هر چند در روايات ما (لاضـرر ولاضـرار) بـا واژه هاى ياد شده نيامده, ولى نشانه هاى بسيار, بيانگر اين نكته اند كه: مقصود حكم حكومتى بوده است[67]

افزون بر اين, عباده بن صامت كه اهل سنت اين روايت را با واژه (قضى) از او روايـت كـرده انـد, از بـزرگان شيعه است. حتى (كشى) از فضل بن شـاذان روايت كرده كه او همانند: حذيفه, خزيمه بن ثابت, ابن التيهان و جـابر بن عبدالله انصارى و ابى سعيد خدرى از جمله كسانى است كه به عـلـى(ع) برگشتند. و نيز, او از كسانى است در هر دو عقبه (عقبه اولى و ثـانـيه) و همچنين جنگ بدر و احد و خندق و ديگر جاها با پيامبر(ص) بوده است.

افـزون بر همه اينها, آنچه عباده از پيامبر(ص) نقل كرده و مسند احمد نـيـز آنـهـا را در يك حديث آورده, بيش تر آنها با همان واژگان و با نـزديـك بـه آنها, در روايات ما, در جاهاى گوناگون, آمده است و اين, ضبط و اتقان عباده بن صامت را مى رساند[68]

شـايد گفته شود: استناد جستن امام خمينى به روايت عباده بن صامت, با آنـچـه در بحث از روايات آمد, سازگارى ندارد; زيرا امام راحل, در آن جـا روايـاتى كه مسند احمد حنبل از طريق عباده نقل كرده بود, در خود اسـتـنـاد و حجيت ندانست[69] افزون بر اين, ثقه و شيعه بودن عباده بن صـامـت در اسـتـنـاد و حجت بودن روايت كافى نيست, زيرا در سلسله سند افـراد ديـگـرى وجـود دارند كه مورد اعتماد نيستند و وجود آنها, سبب ضعف اين سند است.

در پـاورقـى بـه اين شبهه چنين پاسخ داده شده است: مقصود امام راحل, حـجت بودن حديث و استناد به حديث نبوده است, بلكه وى چون بر آن بوده نـشـانـه هـا و قـرينه ها را براى توانا سازى ديدگاه خود ارأه دهد, مـطـالـب ياد شده را آورده است. در حقيقت, امام راحل, ديدگاه خود را بـا روايت ياد شده كه مضمون و محتواى آن با آنچه كه از طريق شيعه با سـند صحيح آمده هماهنگى دارد تواناساخته است. بنابراين, اعتماد امام راحـل, بـه عـبـاده و توثيق او, دلالت بر استناد و اعتماد به خبر ياد شـده و همچنين اعتماد به افراد ديگرى كه در سلسله سند واقع شده اند, ندارد[70]

امـام خـمينى, در لابه لاى ارأه ديدگاه خود, به چند مطلب مهم و اساسى اشـاره دارد كـه در جاى خود در خور بحث و بررسى مستقل است, از جمله:

1- مبناى حكم حكومتى: حكم حكومتى از مقام ولايت صادر مى شود و كسى كه از سوى خدا به اين مقام رسيده دستورهاى او نافذ و مشروع است.

2- اطاعت و پيروى از احكام حكومت, همانند احكام شرعى واجب است.

3- بـراى بـازشناسى روايات حكومتى از ديگر روايتها معيارى را يادآور شـده كـه براى فقيه در مقام بهره ورى از روايات و گاه اجتهاد, بسيار كاربرد دارد.

امـا دربـاره ديـدگاهى كه امام خمينى برگزيده, چند نكته درخور دقت و درنـگ اسـت. وى به پاره اى از آنها توجه داشته و درصدد جواب برآمده, از جمله:

1- حـديـث لاضـرر و لاضـرار, در پـايـان پاره اى از روايات و قضاوتهاى پـيـامـبـر(ص) همانند: حديث (شفعه) و (منع فضل مإ) آمده كه بى گمان اين موردها, هيچ پيوندى با نقش حكومتى پيامبر(ص) نداشته است.

امـام خمينى در پاسخ اين نقد, با تحليل روايات به اين نتيجه مى رسد: در پايان روايات ياد شده جمله (لاضرر ولاضرار) وجود نداشته, بلكه راوى به عنوان استناد, به آن اشاره كرده است.

2- شـايـد گـفته شود: داستان سمره نشان مى دهد كه سمره و مرد انصارى بـراى پـايـان بخشيدن به درگيرى و داورى به نزد پيامبر(ص) رفته اند. ايـن كه سمره مى گويد: (استاذن فى طريقى الى عذقى) آيا براى رفتن به سـوى درخـت خـودم اجـازه بگيرم, بيانگر اين است كه سمره بر اين باور بـوده اگـر بـراى رفـتن به سوى درخت خود از مرد انصارى اجازه بگيرد, سـلطه مالكانه او محدود شده است و مرد انصارى نيز بر اين باور بوده: سـمـره بـايـد اجـازه بـگيرد; از اين روى به پيامبر(ص) شكايت كرده و پيامبر(ص) هم دستور لازم را صادر كرده است.

3- در صورتى كه ديدگاه امام خمينى را بپذيريم, قاعده (لاضرر) ديگر به عنوان يك قاعده فقهى مطرح نيست, بلكه حكم حكومتى و سياسى است.

4- بى گمان در داستان سمره, نقش ولايى و حكومتى پيامبر(ص) وجود دارد, ولـى مـسـتـنـد در قـاعده لاضرر, تنها داستان سمره نيست, بلكه آيات و روايـات بسيارى است كه به پاره اى از آنها در مدرك اين قاعده استناد شـده اسـت. خـود امام خمينى نيز, درگاه بيان مستندهاى اين قاعده, به جـز روايـاتى كه داستان سمره بن جندب را بيان مى كردند, يازده روايت در مـتـن رسـاله و بيست و نه روايت در پاورقى آن از طريق شيعه و سنى نـقل كرده و به هنگام بيان مفهوم لغوى ضرار نيز, پاره اى از آيات را كه مى توانند مستند اين قاعده باشند, يادآور شده است.

5- شـمـارى از فقيهان با تحليل داستان سمره نقش حكومتى پيامبر(ص) را تنها در كندن درخت دانسته اند, نه قاعده لاضرر[71]

براى شناخت اين نكته, تحليلى از داستان سمره بن جندب ارأه مى كنيم:

پيامبر اسلام(ص) در اختلاف سمره بن جندب و انصارى, دستور به كندن درخت خـرمـاى سـمـره داد. حـال پرسش اين است كه حكم پيامبر(ص) چگونه بايد توجيه شود.

امام خمينى در (تنبيه اول) مى نويسد:

شـيـخ انـصـارى, در رساله لاضرر نوشته است: در اين داستان از جهت حكم پـيـامـبـر(ص) بـه كندن درخت سمره اشكال است; چون قواعد اقتضاى چنين حـكـمـى را نـدارنـد و نـفى ضرر نيز موجب كندن درخت نمى شود, ولى به استدلال لطمه اى نمى زند.

امـام خـمـيـنى پس از نقل فراز بالا, يادآور مى شود: اين اشكال بنابر ديـدگـاه مـا وارد نـيـسـت; زيـرا مورد ياد شده در عنوان حكم حكومتى پـيـامـبـر(ص) داخل است. دستور پيامبر(ص) به كندن درخت براى خشكاندن مـاده فـسـاد بـوده است. اما بر ديدگاههاى ديگر, از جمله ديدگاه شيخ انـصـارى اشـكـال وارد است; زيرا نفى ضرر در ديدگاه شيخ انصارى و يا نـهـى از ضـرر زدن بـه ديگران, اقتضاى ضرر زدن به ديگران را كه كندن درخـت در اين داستان باشد, ندارد. افزون بر اين, موثقه زراره بيانگر ايـن است كه: مستند كندن درخت, لاضرر و لاضرار بوده; زيرا لاضرر ولاضرار بـه عنوان تعليل كندن درخت آورده شده است. فقيهان, براى توجيه دستور پـيـامـبـر(ص) پاسخهايى را ارأه داده اند. ميرزاى نأينى دو راه حل ارأـه داده و امام خمينى, بر هر دو, به شرح پاسخ داده, با اين حال, راه حل نخست بهترين دانسته است[74]

راه حـل نـخست: ميرزاى نأينى مى نويسد: درست است كه پيامبر اسلام(ص) بـه كـنـدن درخت سمره دستور داده, ولى سبب اين دستور نفى ضرر نبوده, بـلكه اين دستور براساس ولايت و حكومت پيامبر(ص) بوده است; زيرا سمره بـا اصرار بر خوددارى از اجازه از صاحب باغ هنگام ورود, بر زيان زدن بـه مـرد انصارى, پاى مى فشرد و اين سبب شد كه احترام مال او از بين بـرود. بـنابراين, بر اساس ولايتى كه داشت, براى خشكاندن فساد, دستور به كندن درخت زيان زننده داد.

ايـن تـحليل, با ديدگاه امام تا اندازه اى همانند است. هر دو ديدگاه در داسـتـان سمره, نقش حكومتى پيامبر(ص) را پذيرفته اند, ولى براساس ديـدگـاه امـام راحـل, لاضرر ولاضرار از قاعده فقهى بودن مى افتد و به عـنـوان حـكـم حـكـومـتى و سياسى پيامبر(ص) مطرح مى شود, ولى براساس ديـدگـاه نـأينى, تنها كندن درخت براساس حكم حكومتى پيامبر(ص) صورت گرفته است.

بـه نـظـر مـى رسـد كـه توجيه نأينى قانع كننده باشد, براساس توجيه نـأـيـنى, پس از شكايت مرد انصارى, پيامبر(ص) با فراخواندن سمره بن جـندب, از او خواست كه براى سركشى به درخت خود, از مرد انصارى اجازه بـگـيـرد. جـمـله لاضرر و لاضرار, در واقع علت براى اجازه كه اگر سمره پـذيرفته بود, مشكل حل مى شد و نفى ضرر مى شد, ولى چون سمره نپذيرفت و بـر انـجـام كـار زيان آور خود, پاى فشرد و از راه حلهاى پيشنهادى ديـگـر هم سر برتافت, پيامبر(ص) براى از بين بردن ماده فساد بر اساس ولايـت خـود دسـتور به كندن درخت سمره داد. شايد مقصود شيخ انصارى كه نـوشـته بود: كندن درخت به استدلال خدشه وارد نمى كند نيز, همين بوده اسـت. در عـيـن حـال, اگـر ايـن توجيه را نپذيرفتيم ولاضرر ولاضرار را هـمـچـنان علت براى كندن درخت بدانيم, بايد براى قاعده لاضرر به ديگر دليلها استناد كرد.

بـرخـى از احـكام شرعى, اگر به عموم آنها توجه شود و قاعده لاضرر, با آنـهـا سـنـجـيـده نشود; زيان برخود و ديگران را در پى دارد, از باب نـمـونـه: اگر به عموم دليلهايى كه بر چيرگى مردم بر دارايى خود, يا دلـيـلـهايى كه بر لازم بودن قراردادها دلالت دارند و همچنين دليلهايى كـه واجـب بـودن روزه, حـج, امـر به معروف و... بيان مى دارند, بدون تـوجـه بـه نفى ضرر, جامه عمل پوشانده شود, لازم مى آيد هر دست يازى, هـر چـند زيان آور باشد, هم برخود و هم بر ديگران, روا دانسته شود و يا هر معامله اى هر چند, زيان آور, لازم و غير قابل فسخ باشد و يا هر كار عبادى, با زيان آور بودن آن براى گزارنده, واجب باشد.

در مـوارد ياد شده و همانند آن, نقش لاضرر چيست؟ آيا نقش لاضرر, محدود كـردن دليلها و تنگ كردن دامنه اثرگذارى آنهاست يا اين كه هيچ پيوند و پـيـوسـتگى بين لاضرر و آن دليلها نيست؟ پاسخ پرسش بالا, با توجه به ديدگاهها در مفهوم قاعده لاضرر, گوناگون است:

كـسـانى كه مفهوم لاضرر را نهى از ضرر زدن به ديگران مى دانستند, هيچ نـقـشـى براى لاضرر و كاستن از قلمرو دليلها و هيچ پيوندى بين لاضرر و ديـگر دليلهاى احكام شرعى نمى بينند. آنها بر اين باورند: دليل وضوء و روزه... مـى گويد: وضو و روزه واجب است. در كنار اينها, حديث لاضرر هـم مـى گـويـد: زيان زدن به ديگران حرام است. در دادوستد زيان آور, روزه زيـان آور بـايـد بـه دليلهاى خاص آنها مراجعه شود. بر طرف شدن لـزوم مـعـامـلـه و يـا وجوب وضوى ضررى هيچ پيوند و پيوستگى با لاضرر ندارد.

هـمـچـنين براساس ديدگاهى كه مفهوم لاضرر را, نفى زيان جبران نشده مى دانـد, هـيچ پيوندى بين لاضرر و احكام اوليه وجود ندارد; زيرا در اين صورت نيز, قاعده لاضرر حكم مستقلى است, ويژه جبران ضرر.

دربـرابـر اين دو ديدگاه, مشهور فقهاى شيعه بر آنند كه: لاضرر بر همه احـكـام اولـيه حكومت دارد. شيخ انصارى و بسيارى از فقيهان ديگر, از اين ديدگاه به دفاع برخاسته اند[75]

امـام خمينى, با اين كه مفهوم لاضرر را نهى حكومتى مى داند, به حكومت لاضرر برقاعده تسليط حكم كرده است[76] به نظر وى, واجب نبودن وضويى كه ضـرر داشـتـه بـاشـد, و يـا لـزوم در مـعامله غبنى و همانند آن, هيچ پـيـوسـتـگى و پيوندى با لاضرر ندارد و احكامى از اين دست كه فقها در سـرتـاسـر فـقـه بـراى ثابت كردن آنها, به لاضرر, استدلال جسته اند از مـفـهـوم اين حديث, به دورند. گروهى برآنند: براساس اين مبنا بسيارى از فـروع فـقـهـى, همانند خيار غبن و... دليل فقهى خود را از دست مى دهـند, امام به اين شبهه پاسخ مى دهد هر جا, در بابهاى گوناگون فقه, بـه قـاعـده لاضـرر اسـتـنـاد شده, مدرك آنها, تنها لاضرر نيست از باب نمونه:

خـيار غبن, امرى عرفى و عقلايى است. كسى كه در معامله اى زيان ببيند, از نگاه عقلإ مى تواند آن معامله را به هم بزند و براى ثابت كردن آن نيازى به قاعده لاضرر نيست.

دو نكته در اين جا لازم به يادآورى است:

1- شـايد گفته شود: حكم حكومتى موردى, جزيى و وابسته به زمان و مكان و بـه عـبارت ديگر دگرگون پذير است با اين حال, چگونه امام خمينى از حـكـومـت لاضـرر, كـه يـك حكم حكومتى است بر قاعده تسليط, آن هم براى هـميشه سخن گفته است؟ در پاسخ نمى توان گفت: همه احكام حكومتى يكسان نـيـسـتـنـد, پاره اى از آنها موردى و جزيى وابسته به زمان و مكان و پـاره اى از آنـهـا كـلى اند. ديگر سخن, احكام حكومتى, همانند احكام اولـيـه, بـا تـوجـه بـه مصالح اسلام و مسلمانان, وضع مى شوند. احكام اولـيـه, ثـابـت و دأمى اند; زيرا براساس مصالح كلى و دأمى گذارده شـده انـد, ولـى در احـكـام حـكومتى ماندگارى و ادامه حكم داير مدار عـنـوان و مـصلحت است, تا هنگامى كه عنوان و مصلحت وجود داشته باشد, حـكـم هـمـچنان باقى خواهد بود, هر چند حاكمى كه آن حكم را داده, از دنيا رفته باشد. بر همين اساس امام خمينى مى نويسد:

دليل نفى ضرر, تنها براى درهم شكستن قاعده سلطنت: (الناس مسلطون على اموالهم) در جايى كه سبب زيان مادى و معنوى مردم گردد آمده است.

پـيامير اسلام(ص) با حكم حكومتى خود, به عنوان رهبر و حاكم امت, همان گـونه كه حكم او بر افراد زمان خودش نافذ بود, بر كسانى كه از آن پس نـيـز بـيـايـنـد نافذ است; از اين روى, مردم را براى هميشه از زيان رسـانـدن بـه يـكديگر بازداشته است. و چون داخل شدن سمره بن جندب به خـانه انصارى, به صورت ناگهانى و آگاه شدن از وضعيت خانواده او, سبب زيـان و نـاخشنودى و حرج بر مومن بوده, او از كار بازداشته شده است. [2]. امـام راحـل, در ايـن جـا, لاضـرر را به عنوان حكم حكومتى تنها بر قـاعـده سـلـطنت, كه از احكام اولى است, حاكم مى داند. در جاى ديگر, احكام حكومتى را بر همه احكام اوليه مقدم مى داند:

(... حكومت كه شعبه اى از ولايت مطلقه رسول الله, صلى الله عليه وآله وسـلـم, اسـت, يـكـى از احـكام اوليه اسلام است و مقدم بر تمام احكام فـرعـيـه, حتى نماز و روزه و حج است. حاكم مى تواند مسجد و يا منزلى را كـه در مسير خيابان است خراب كند و پول منزل را به صاحبش رد كند. حاكم مى تواند مساجد را در موقع لزوم تعطيل كند...)[78]

در نـامه ياد شده, امام راحل, به شرح, يادآور مى شود: حاكم اسلامى مى تـوانـد احـكـام حـكـومـتى بسيارى را در زمينه هاى اقتصادى, سياسى و اجـتـمـاعى صادر كند و به هنگام تزاحم, احكام حكومتى بر احكام اوليه مقدم مى شوند.

آيـا بين اين دو مطلب ناسازگارى وجود دارد؟ شمارى چنين پنداشته اند. به باور ما هيچ گونه ناسازگارى بين اين دو سخن وجود ندارد; زيرا فرق اسـت بـيـن لاضرر, به عنوان يكى از احكام حكومتى و بين احكام حكومتى. احـكـام حـكـومـتـى مى توانند ناظر به همه احكام اوليه باشند و حاكم اسـلامـى مـى تـوانـد در هر جا كه لازم باشد حكم حكومتى صادر كند. ولى ايـن, بـه ايـن معنى نيست كه هر حكم حكومتى بر همه احكام مقدم گردد. پـاره اى از احـكـام حكومتى, مربوط به احكام عبادى اند و تنها در آن بـاب مـمـكـن است جريان يابند, پاره اى از آنها مربوط به باب معاملات و... قـاعـده لاضـرر, به باور امام خمينى, تنها بر قاعده تسليط, مقدم اسـت در مـقـولـه لاضرر, پرسشها و بحثهاى فراوانى در خور طرح و بررسى اسـت از جـمـلـه: آيا قاعده لاضرر, تنها نقش باز دارنده دارد و يا مى تـوانـد نـقش سازنده نيز داشته باشد؟ به ديگر سخن, اگر دستور تكليفى از سـوى شارع, سبب زيان گردد, لاضرر بر نفى آن دلالت دارد. آيا اگر در مـوردى, نـبـود حكم, سبب ضرر و زيان گردد, مى توان با استناد به اين قاعده از ضرر جلوگيرى كرد و به موجب آن, حكمى براى آن وضع كرد؟

پـيـونـد لاضرر با ديگر قواعد فقهى, همانند: قاعده سلطه, حرج و قاعده اقدام چيست؟

از جمله بحثهايى كه در مقوله لاضرر مطرح مى شود, اقسام ضرر است. زيان بـا تـوجـه به مفهوم آن شخص زيان ديده و انگيزه هاى زيان زننده و... از ديـگر مباحث با اهميت در اين مقوله مى توانند باشند, ولى چون هدف مـا در اين مقاله تنها روشنگرى ديدگاه امام راحل و پيامدهاى آن بود; از ايـن روى, بـه هـمـيـن انـدازه بسنده مى كنيم و ديگر مباحث را به نوشتارى ديگر وا مى گذاريم.