فقيه در مقام استنباط با دو عنصر : موضوع و حكم رو به روست . موضوع در مرتبه پيش از حكم و به منزله علت آن است . تا فقيه ، موضوع را به درستى نشناسد و اقسام آن را تشخيص ندهد ، روا نيست ، حكمى را بر آن بار كند . هر چه دامنه آگاهى هاى فقيه گسترده تر و آشنايى وى با دانش هاى رايج زمان خود ، بيشتر باشد ، موضوع ها و رخداد هاى زمان را بهتر تشخيص مى دهد و دريافتن حكم آن ها تواناتر خواهد بود .

از ويژگى هاى مكتب فقهى محقق اردبيلى ، آگاهى هاى گسترده و پر دامنه وى و دقت و ژرف نگرى او در موضوع هاى مورد استنباط است . همين دقت نظر ها بود كه وى را توانا به ارائه فقه ژرف ، دقيق و محققانه كرد .

نوشتارى كه پيش روى داريد تلاشى است در جهت نماياندن اين ويژگى مكتب فقهى محقق اردبيلى .

اين مقاله ، در چهار محور سامان يافته است .

1 . اشاره اى به تعرف موضوع و متعلق و تفاوت آن دو .

2 . اهتمام محقق اردبيلى به موضوع شناسى .

3 . تبيين ابعاد موضوع از نگاه محقق اردبيلى .

4 . منابع تشخيص موضوع از نگاه محقق اردبيلى .

گر چه بسيارى از فقيهان ، از ورود به تعريف اين دو عنوان ، پرهيز كرده و آن ها را به روشنى اش ، واگذاشته اند ، ليكن شمارى از فقيهان ، از اين دو عنوان ، تعريف هايى عرضه داشته اند .

ميرزاى نائينى ، دو تعريف از موضوع ارائه داده كه در ظاهر با هم ناسازگارند وى در يك جا مى نويسد :

« و هو الامر الذى رتب حكم الشرعى عليه [1] »

موضوع ، آن چيزى است كه حكم شرعى بر آن مترتب شده است .

و در جاى ديگر مى نويسد :

« و المراد بالموضوع هو ما اخذ مفروض الوجود فى متعلق الحكم كالعاقل البالغ المستطيع مثلا و بعبادة اخرى المراد من الموضوع هو المكلف الذى طولب بالفعل او الترك بماله من القيود و الشرائط من العقل و البلوغ و غير ذلك [2] »

منظور از موضوع ، عبارت است از آنچه مفروض الوجود در متعلق حكم گرفته شده است ، مانند عاقل بالغ مستطيع ( مثلا ) در موضوع واجب بودن حج .

به عبارتى ديگر ، منظور از موضوع عبارت است از مكلفى كه با قيد ها و شرايط خود ، مانند : عقل و بلوغ و غير اينها ، مورد طلب فعل يا ترك واقع گردد .

شهيد سيد محمد باقر صدر ، موضوع را عبارت از متعلق متعلق ، كه عبارت باشد از چيز هاى خارجى كه متعلق نخست بر آن تعلق گرفته و معرفى كرده ، مانند خمر در خطاب : « لا تشرب الخمر » [3]

آيا اين سه تعريف ، با هم سازگارى دارند ؟

آيا جمع ميان اين تعريف هاى گوناگون امكان دارد ؟

به نظر مى رسد ، فقيهان ، در باب موضوع ، اصطلاح ويژه اى ندارند و آن را در همان معناى منطقى اش به كار مى برند . از آن جا كه محمول ها را در علم فقه ، بيشتر احكام شرعى تشكيل مى دهد ، در تعريف آن گفته اند : موضوع چيزى است كه حكم بر او مترتب شده باشد .

اگر حكم بر چيزهاى خارجى ( متعلق متعلق ) حمل شده باشد ، آن چيز خارجى ، موضوع است و اگر بر مكلف ، با قيد هاى ويژه حمل شده باشد ، مكلف با قيدها موضوع . بنابراين ، هر كدام از تعريف ها ، به بخشى از موضوع ها نظر دارند .

به باور همه فقيهان ، منظور از متعلق ، همان كار هاى مكلفان است [4] . و اگر متعلق در برابر موضوع ، به كار برده شود ، متعلق عبارت است از همان چيزى كه از بنده خواسته مى شود ، مانند : حج ، نماز و ... و موضوع آن چيزى است كه در متعقل حكم مفروض الوجود است ، مثلا «در لا تشرب الخمر » شرب ، متعلق است و خمر موضوع [5] . از اين روى گفته اند : موضوع ، سبب براى حكم است و در رتبه پيشين بر آن و متعلق ، مسبب و در رتبه پسين از حكم است .

شايان ياد آورى است كه دو عنوان : موضوع و متعلق را فقيهان در بسيارى از موارد ، به جاى يكديگر به كار مى برند و ما نيز در اين نوشتار ، از عنوان « موضوع » معنايى فراگير تر از موضوع اصطلاحى و متعلق را قصد كرده ايم . منظور ما از موضوع ، چيزى است كه حكم شرعى بر آن بار مى شود ، اعم از آن كه موضوع مصطلح باشد ، يا متعلق اصطلاحى .

مساله موضوع شناسى ، از مسائل بسيار مهم در فقه است . بسيارى تصور مى كنند وظيفه فقيه ، تنها بيان احكام است و نسبت به موضوع هاى احكام وظيفه اى ندارد ، زيرا بخش زيادى از موضوع هاى فقه را موضوع هاى عرفى تشكيل مى دهد و فقيهان تصريح كرده اند كه مرجع در تشخيص موضوع هاى عرفى ، عرف است .

آيا براستى فقيه وظيفه اى در تشخيص موضوع ها ندارد ؟

اگر وظيفه دارد تا چه اندازه و در چه موضوع هايى است ؟

فقيهان ، در اين مساله ديدگاه هاى گوناگون ارائه كرده اند :

شمارى بر اين باورند كه تنها تشخيص موضوع هايى كه به ثابت كردن نياز دارند ، در حوزه كار فقيه قرار دارد [6] و شمارى تنها تشخيص آن دسته از موضوع ها كه در آن ها ، اخبار از قول شارع است ، وظيفه فقيه مى دانند [7] .

سيد محسن حكيم ، پس از آن كه . موضوع ها را به دو قسم استنباط شده شرعى و عرفى تقسيم كرده و هر كدام را به دو قسم روشن و غير روشن تقسيم كرده ، تنها تشخيص قسم دوم از هر يك را وظيفه فقيه دانسته است [8] .

در ابن باب ، ديدگاه چهارمى نيز وجود دارد كه ميان موضوع هاى استنباط شده شرعى و ديگر موضوع ها ، جدايى افكنده و تنها ، تشخيص دسته نخست را در حوزه كار فقيه قرار مى دهد [9] .

بنابراين ، اصل اين كه موضوع شناسى در حوزه كار فقيهان قرار دارد ، همگان بر آنند و اختلاف ، تنها در قلمرو وظيفه فقيهان در اين باب است .

در گذشته ، كه هنوز شاخه هاى گوناگون دانش رشد نكرده بود و دايره نياز ها گسترش نيافته بود ، فقيهان براى فهم دقيق موضوع هاى زمان خود ، به شناخت دانش هاى مربوط به آن ها روى آورده و جلو دار مردم روزگار خود بودند ، به ويژه در مساله ستاره شناسى كه از راه هاى تعيين قبله و عدد ماه به شمار مى رفت . در رياضيات و هندسه و ساير دانش ها نيز فقيهان و عالمان پيشين اهتمام بسيار داشتند و از آن در راه كشف و تشخيص موضوع ها بهره مى گرفتند .

محقق اردبيلى ، در بحث قبله از ملاقاتى كه با دايى خود ، كه متخصص در هيئت بوده ، داشته و از محضر ايشان دانش هيئت را فرا نگرفته است ، چنين مى نويسد :

« و صلت اليه فى الحضرة الشريفة القروية على ساكنها الصلاة و التحية و كنت مريضا فى بعض تلك المدة و غافلا فى البعض غير شاكر لتلك النعمة حتى فارقنى و ارجو من الله الكريم ان لا يؤاخذنى بل يمن على مرة اخرى بالتشرف الى صحبته و نيل اخذ الضرورى من هذا العلم و ساير العلوم الحقيقى الضرورى من جنابه ... [10] »

در نجف اشرف ، كه بر ساكنان آن درود و تحيت باد ، به محضر ايشان ، شرفياب شدم . بخشى از اين مدت را مريض بودم و بخش ديگر را در غفلت به سر بردم شكر اين نعمت را به جا نياوردم ، از دستم خارج شد . اميدوارم خداى متعال من را بر اين كوتاهى باز خواست نكند و بر من منت نهد و بار ديگر توفيق تشرف به محضر ايشان را به من بدهد ، تا مسائل مورد نياز اين دانش و ديگر دانش هاى ضرورى را از محضر اين دانشمند ، فرا گيرم .

اين سخن ، به روشنى ، تلاش فقيهان را براى فرا گرفتن دانش هايى كه به گونه اى در موضوع شناسى مسايل دين اثر گذارند ، نشان مى دهد .

اينك نمونه هايى از مواردى را كه وى در كتاب مجمع الفائدة و البرهان به موضوع شناسى پرداخته لعل مى كنيم :

غنا [11] ، كتب ضلال [12] ، كهانة [13] ، شعبده [14] ، قيافه [15] ، غش [16] ، تدليس الماشطه [17] ، مقاسمه [18] ، نجش [19] ، مرابحه [20] و مواضعه ، عيب [21] ، ارش [22] ، شفعه [23] ، حجر [24] ، ضمان [25] ، كفالة [26] ، اجاره [27] ، مزارعه [28] ، مساقات [29] ، جعاله [30] ، غصب [31] ، هبه [32] و ... وى در موارد بالا ، ابتدا موضوع را شرح مى دهد و اقسام هر يك را بر مى شمارد و سپس به بيان حكم هر يك مى پردازد .

بى گمان ، استنباط حكم ، بدون شناخت دقيق موضوع و شرح زواياى گوناگون آن ، اشتباه است و فقيه را از جاده حقيقت بيرون مى برد و از دست يافتن به حكم الهى محروم مى سازد .

بر فقيه لازم است هنگام استنباط حكم الهى دقت كند كه آيا عنوانى كه در دليل آمده ، به طور مطلق ، موضوع حكم است ، يا مشروط به آگاهى است ، مثلا آيا ازدواج زنى كه در عده است ، به طور مطلق ، حرام بودن هميشگى را در پى دارد ، يا به شرط آگاهى به حكم و موضوع [33] ؟

يا نجس بودن بدن و لباس نماز گزار كه باطل كننده نماز است ، آيا نجس واقعى باطل كننده است ، يا نجسى كه نماز گزار به آن آگاهى داشته باشد و ...

و نيز دقت كند آيا موضوع مركب است يا بسيط . مثلا آيا سفر براى صيد ، موضوع حرام بودن است يا سفر براى صيد به قصد لهو ؟ و ...

بعد ديگرى كه در موضوع بايد شرح شود اين است كه آيا موضوع از موضوع هاى شرعى است كه معيار در فهم معناى آن ، خود شرع است يا از موضوع هاى عرفى است كه معيار در فهم معناى آن و تشخيص قلمرو آن ، با عرف باشد ؟ آيا بر فرض كه عرفى است از موضوع هاى ثابت عرفى است ، يا از موضوع هاى دگرگون شونده ؟

همچنين بر فقيه بايسته است دقت كند :

آيا موضوع به گونه مطلق مورد توجه بوده است يا مقيد به زمان و شرايط خاص است كه اكنون آن شرايط وجود ندارد بعضى از روايات به خوبى دلالت دارند كه گاهى حكم در ظرف خاص روى موضوع خاص وارد شده و هميشگى و همه جايى نيست .

اين روايات ، وظيفه فقيه را در تشخيص موضوع ها سنگين تر مى كنند . مثلا ، پاره اى از روايات ، دلالت دارند كه پيامبر (ص) از نگهدارى بيش از سه روز گوشت قربانى در منى نهى فرموده است ، اما در روايات ديگرى ، امام صادق و امام باقر (ع) مى فرمايند :

اين ممنوع بودن ، در شرايط ويژه مانند فقر و ... بوده و حكم هميشگى نيست :

« عن ابى جعفر (ع) كان النبى (ص) نهى ان تحبس لحون الاضحى فوق ثلاث ايام من اجرل الحاجة فاما اليوم فلا باس [34] »

اين كه پيامبر (ص) از نگهدارى بيش از سه روز گوشت قربانى باز داشته بود ، به سبب نياز مردم بود ، اما امروز نگهدارى بيش از سه روز مانعى ندارد .

يا در مورد فرار از وبا ، رواياتى از پيامبر گرامى اسلامى (ص) نقل شده كه آن حضرت فرمود :

« فرار از وبا فرار از جنگ است »

امام صادق (ع) مى فرمايد :

« فرار از وبا اشكالى ندارد . آن روايتى كه از پيامبر در مورد نهى از فرار از وبا نقل شده ، به خاطر اين بوده كه در ميدان نبرد با دشمن ، و با آمد و شمارى به بهانه فرار از وبا ، از جنگ فرار مى كردند . در چنين شرايطى ، پيامبر (ص) فرمود فرار از وبا ، فرار از جنگ است ، تا سپاهيان پايگاه هاى خود را رها نكنند [35] »

يكى ديگر از دقت هايى كه فقيه در موضوع شناسى بايد به كار برد ، سنجيدن بين موضوع مورد بحث با موضوع لسان دليل هاست . براى دست يابى به نسبت واقعى ميان اين دو ، بر فقيه است هم موضوعى را كه در مقام بيان حكم شرعى آن است و هم آن موضوعى را كه در لسان دليل ها آمده به گونه دقيق و كامل بشناسد ، آن گاه به سنجش ميان آن دو ، به پردازد .

يكى از ويژگى هاى شيوه اجتهادى محقق اردبيلى ، توجه به زواياى گوناگون موضوع است كه اينك به موارد آن اشاره مى كنيم :

1 . تشخيص دقيق موضوع و مقايسه موضوع مورد بحث با موضوع لسان دليل . وى براى شناخت دقيق موضوع مورد بحث ، ابتدا دسته بندى مى كند و پس از شناسايى دقيق موضوع ، به بيان حكم آن مى پردازد ، مثلا در بحث از مجسمه سازى ، پس از اشاره به ديدگاه علامه : ( ظاهر سخن مصنف اين است كه مجسمه سازى مطلقا حرام است ) مى نويسد :

« ظاهر اين است كه نقش پنج قسم است :

رنگ آميزى و نقش و نگارى ، بدون اين كه نمودار شكل و صورت موجودى باشد ، به اتفاق فقيهان ، جايز است .

تصوير موجودات جاندار ، به گونه مجسمه ، حرام است ، به اتفاق فقيهان . سه صورت باقى مانده ديگر كه عبارت باشند از تصوير موجودات با روح به گونه نقش و عكس و تصوير موجودات بى روح ، به شكل مجسمه و به گونه نقاشى ، مورد اختلاف است . [36] »

همچنين در بحث ربا ، به دسته بندى ، اقسام داد و ستد هاى مال به مال را شرح مى دهد ، به گونه اى كه انسان موارد داد و ستد هاى ربوى را از غير آن ، به روشنى مى تواند از هم باز شناسد :

« و بالجملة بيع المال بالمال اقسام الاول ان لا يكون شيئا منهما ربويا بان لا يعتبر فيه الكيل و الوزن و العدد ايضا ان كان ربويا و هذا يجوز بيعه مطلقا ... مثل عبد بعبدين ... الثانى ان يكون احدهما ربويا دون الآخر كالثواب بالحنطه ... و ظاهر التذكره انه مثل الاول فى الاجماع على الجواز مطلقا و هو غير بعيد الثالث ) ان يكون كلاهما ربوبين مع الاختلاف و ظاهارها ايضا انه مثلهما فى الاجماع على الجواز مطلقا ... الرابع ان يكون مع اتحاد الجنس من غير التفاضل و لو حكما مثل الاجل و الظاهر ان جوازه ايضا اجماعى الا ان يشترط فى الصرف التقابض فى المجلس كما سبق و الخامس ) الربوبين مع الاتحاد و التفاضل و الظاهر ان لا خلاف فى تحريمه [37] »

فروختن مال به مال را اقسامى است :

1 . هيچ كدام از دو مال ربوى نباشد و اگر هم ربوى است ، در هيچ كدام ، كيل و وزن و عدد معتبر نباشد اين قسم ، به طور مطلق ، جايز است ، مثل فروختن يك بنده به دو بنده .

2 . يكى از دو جنس ربوى باشد ، مانند : فروختن جامه به گندم . از ظاهر سخن صاحب تذكرة بر مى آيد كه اين قسم هم ، همانند قسم نخست ، به اتفاق علما ، به گونه مطلق ، جايز است . و دور نيست چنين باشد .

3 . دو جنس ربوى باشند ، ليكن اختلاف در جنس داشته باشند . ظاهر تذكرة اين است كه اين قسم هم ، همانند دو قسم نخست ، مطلقا خريد و فروشش جايز است .

4 . هر دو ربوى و از يك جنس باشند ، منتهى بدون كم و زيادى نخست ، معامله شوند و هيچ تفاوتى ، حتى در مدت در ميان نباشد . ظاهر اين است كه اين هم به اتفاق فقها جايز است ، مگر اين كه در صدرف قبض در مجلس را شرط دانيم و اين جا نباشد .

5 . هر دو ربوى باشند و از يك جنس و به كم و زيادى فروخته شود . ظاهر اين است كه هيچ خلافى در حرام بودن آن نيست .

محقق پس از شناسايى دقيق موضوع ، به مقايسه ميان موضوع مورد بحث و موضوع لسان دليل مى پردازد .

مثلا ، در بحث نماز مسافر ، در ذيل كلام شهيد ، كه نوشته است :

« الخامس عدم زيادة السفر على الحضر [38] »

مى نويسد :

« اين عنوان و موضوع ( عدم زيادة السفر على الحضر ) با موضوعى كه در لسان دليل ها وارد شده ، فرق مى كند . »

پس از نقل روايات ، مى نويسد :

« فالذى يستفاد منها عدم التقصير على من يصدق عليه اسم المكارى و الكرى و الملاح و الراعى ... من غير اعتبار شيئى من كثرة السفر و عدده [39] »

آنچه كه از روايات استفاده مى شود اين است :

كسانى كه بر آنان عناوين كرايه دهنده ، كشتيبان و چوپان صادق است ، نمازشان شكسته نيست و عنوان فراوانى سفر و شمار سفر ، هيچ گونه اعتبارى ندارد ، چرا كه در لسان دليل ها نيامده است و آن موضوعى كه در روايات آمده ، اين مورد را در بر نمى گيرد .

2 . توجه به اين كه آيا عنوان گرفته شده در لسان دليل ، به طور مطلق ، موضوع حكم است ، يا مشروط به آگاهى و قصد است . مثلا در حرام بودن فروش اسلحه به دشمنان دين ، اين بحث را مطرح كرده كه آيا فروش سلاح ، مطلقا حرام است ، گر چه قصد كمك به دشمنان دين را نداشته باشد يا در صورتى كه قصد كمك به دشمنان دين داشته باشد ، حرام است ؟ مى نويسد :

« و الظاهر ان التحريم حينئذ مطلق و ان لم يقصد المعونة بل مجرد بيعه حين المبانيه فقط و لكن فى الخبر ما يدل على انه حينئذ شرك فلعله محمول على قصد المعونه على المسلمين كما يظهر منه ... و لا يبعد عدم التحريم حينئذ ايضا لو علم عدم المعونة بان يشتروال للتجارة و الربح على المسلمين او لمعونتهم على الكفار كالتحريم مع القصد [40] »

ظاهر اين است كه فروختن اسلحه ، به طور مطلق ، حرام است ، گر چه آهنگ كمك به دشمنان دين را نداشته باشد ، بلكه مجرد خريد و فروش حرام است .

از پاره اى اخبار استفاده مى شود كه هنگام بر پايى جنگ ، فروختن اسلحه به دشمنان شرك است . اين اخبار ، به موردى حمل مى شوند كه آهنگ كمك به دشمنان عليه مسلمانان باشد . دور نيست اگر قصد كمك نباشد تجارت و سود و يا قصد كمك به مسلمانان در كار باشد ، حتى هنگام جنگ نيز ، فروش اسلحه حرام نباشد ، چنانكه در صورت قصد كمك معامله حرام و باطل است .

در مورد معامله زن آوازه خوان مى نويسد :

« ثم ان الظاهر ان المنع من بيع المغنية للتغنى مع العلم ، و يمكن المنع مع الظن الغالب المتاخم للعلم كذالك لا مطلقا فان لها منافع غير الغناء [41] »

ظاهر اين است كه ناروا بودن فروش آوازه خوان ، براى آوازه خوانى ، در صورتى است كه با علم ، يا گمان نزديك به علم ، فروشنده بداند كه طرف به همين منظور مى خرد ، نه مطلقا ، زيرا آوازه خوان سود هايى غير از غنا نيز دارد .

3 . توجه به اين كه آيا موضوع مورد بحث ، به تنهايى موضوع راى تعلق حكم است ، يا جزئى از موضوع به شمار مى رد و آن گاه كه جزء ديگر با آن همراه شود حكم بار مى شود ؟

مثلا در بحث نماز مسافر ، اين بحث را مطرح ساخته كه آيا سفر براى صيد و شكار موضوع حرام بودن است يا سفر براى شكار به قصد لهو و خوشگذرانى [42] ؟

در بحث غنا ، پس از آن كه مطرح مى كند آيا مطلق كشيدن صدا غنا است ، يا صدايى كه در گلو بپيچد و شادى آفرين باشد ، مى نويسد :

« ان الذى علم تحريمه بالاجماع هو مع القيدين و بدونهما يبقى على اصل الاباحة [43] »

گاهى ، روشن است ، موضوع مركب است ، مثلا سفرى كه گناه باشد ، نماز تمام خواهد بود ، لكن اختلاف سر قيد است كه آيا خود سفر گناه باشد يا هدف از سفر گناه باشد ؟ [44]

محقق اردبيلى ، با باريك بينى ويژه خود ، اين بحث هاى دقيق موضوع شناسى را مطرح مى كند .

4 . توجه به اين كه موضوع مورد بحث ، موضوعى است كه بايد تعريف و حدود آن را از سوى شرع مقدس دريافت ، يا از موضوع هايى است كه معيار در فهم معناى آن و تشخيص قلمرو آن با عرف است . از باب مثال ، در تعريف چاه مى نويسد :

« و الظاهر ان الاعتبار لو كان بالتسمية لكان المعتبر فيه العرف العام او الخاص لو وجد ، لا عرف زمانهم عليهم السلام [45] »

ظاهر اين است كه اگر اعتبار به اسم باشد ، معتبر در تشخيص مفهوم چاه ، عرف عام يا خاص است ، نه عرف زمان امامان معصوم (ع) .

همچنين در تعريف « غنا [46] » ، « غبن [47] » ، « قبض [48] » و ... همين دقت نظر را در شناخت موضوع ، به كار برده است .

5 . با توجه به اين كه موضوع مورد بحث ، موضوعى ثابت است يا موضوعى كه در بستر زمان و مكان ، دستخوش دگرگونى مى شود .

در مكاسب محرم ذيل اين جمله شهيد كه نوشته : « و تزيى الرجل بالمحرم » مى نويسد :

« قيل و منه تزيينه بما يختص بالنسا كلبس السوار و الخلخال و الثياب المختصه بها بحسب العاده و يختلف ذلك باختلاف الازمان و البلاد [49] »

گفته شده از جمله حرام ها ، زينت كردن مرد است ، به جامه هايى كه ويژه زنان است ، مانند پوشيدن النگو ، خلخال و جامه هايى كه بنابر عادت ، ويژه زنان است و به گوناگونى زمان ها و مكان ها ، دگرگونى مى پذيرد .

به نظر محقق اردبيلى ، نخستين منبع در شناخت موضوع هايى كه در لسان شرع وارد شده ، خود شرع است . اين گونه موضوع ها ، به دو دسته تقسيم مى شوند :

1 . موضوع هايى كه شرع در معناى لغوى آن ها دست برده و آن ها را در مفهومى به طور كامل جديد ، به كار برده است ، مانند صلات ، صوم ، حج و ... .

2 . موضوع هاى عرفى است كه در شرع يك سرى قيد ها و شرط ها با آن ها همراه شده است ، مانند عنوان مسافر در باب صلات و صوم . از نظر شرع به شخصى عنوان مسافر صادق است كه ، هشت فرسنگ راه را با قصد بپيمايد [50] يا عنوان فقيه كه موضوع مضرف زكات قرار گرفته ، به كسى صادق است كه اموال و در آمدش از خرج سال خود و خانواده اش كم آيد [51] .

از همين گونه است وطن [52] و ...

به نظر محقق اردبيلى گام نخست در شناخت مفهوم اين گونه از موضوع ها ، شرع است و در صورتى كه معناى شرعى آن ها روشن نباشد ، بايد به عرف مراجعه شود و در صورت نبود عرف ، نوبت به لغت مى رسد . در همين راستا ، در شرح معناى « غنا » مى نويسد :

« انه لفظ ورد فى الشرع تحريم معناه و ليس بظاهر له معنى شرعى ماخوذ من الشرع ، فيحال على العرف [53] »

غنا ، لفظى است كه حرام بودن آن در شرع ثابت شده و چون معناى شرعى آن روشن نيست ، از اين روى ، تشخيص آن به عرف واگذار شده است .

در تفسير « غبن » مى نويسد :

« و الحد فى ذلك العرف لما تقرر فى الشرع ان ما لم يثبت له الوضع الشرعى يحال الى العرف ، جريا على العادة المعهودة من رد الناس الى عرفهم [54] »

تعيى حد « غبن » با عرف است ، زيرا در شرع مقرر شده موضوعى كه وضع شرعى آن ثابت نشده به عرف واگذار شود ، به خاطر سلوك شيوه شناخته شده ارجاع مردم به عرف زمان خود .

از سخن بالا ، دو گزاره مثبت و منفى در خور استنباط است .

1 . باز شناسى موضوعى كه وضع شرعى آن ثابت شده ، با شرع است .

2 . باز شناسى موضوعى كه عرفى است و وضع شرعى آن ثابت نشده ، با عرف است .

در جاى ديگر ، به روشنى به ترتيب ميان شرع و عرف و لغت اعتراف كرده مى نويسد :

« ان الالفاظ محمولة على المعانى العرفى الشرعى لو كان و على اصطلاح المخاطبين ان كان والا فالعرفى العامى و رى للغوى [55] »

الفاظ در صورت داشتن معناى عرفى شرعى به آن حمل مى شود و در رتبه بعد به اصطلاح رايج ميان مخاطبان ، اگر چنين اصطلاحى باشد و اگر نباشد ، به عرف و عام و اگر آن هم نبود ، به لغت مراجعه مى شود .

در تفسير « قبض » مى نويسد :

« و الذى يقتضيه النظر رجوع امثاله الى العرف اذلا شرع هنا على ما تصرف و حينئذ لا فرق بين المنقول و غيره و المكيل و غيره فى كون المرجع فيها الى العرف الا ان العرف فيها يكون مختلفا و غير ظاهر [56] » .

مقتضاى دقت اين است كه براى فهم معناى همانند قبض و ... كه معناى شرعى آن را نمى شناسيم ، به عرف مراجعه شود .

در قبض ، ميان منقول و غير منقول ، مكيل و غير آن از جهت مرجع بودن عرف تفاوتى نيست و بايد همه را به عرف مراجعه كرد ، جز اين كه اهل عرف ، در تشخيص اين موارد ، ديدگاه يگانه اى ندارند عرف درباره معناى اين واژه اختلاف دارد .

از نگاه محقق اردبيلى ، بيشتر موضوع هاى فقهى را موضوع هاى عرفى تشكيل داده و فقيه وظيفه دارد براى تشخيص مفاهيم اين موضوع ها ، به عرف مراجعه كند . وى ، در بحث تسليم جنس فروخته شده به مشترى مى نويسد :

« و لما كان اكثر الامور مبنيا على عرف الناس و العادة فليس ذلك ببعيد [57] »

از آن جا كه بيشترين موضوع هاى فقهى ، مبتنى بر عرف و عادت است . دور نيست بگوييم از نظر عرف ، وادار كردن فروشنده به تسليم جنس فروخته شده ، امرى است عرفى .

در كتاب اجاره ، مى نويسد :

« بيشتر موضوع هاى فقه ، عرفى هستند و معانى آن ها را بايد از عرف گرفت [58] » در كتاب متاجر ، شمارى از اين موضوع ها را بر شمرده مى نويسد :

« لانه العادة فى الاحكام الشرعيه كالقبض و الحرز و الاحياء و غيرها و الماكول و الملبوس الغير الجائز السجود عليه فى الصلاة [59] »

در احكام شرعى ، مانند قبض ، حرز ، احياء خوردنى ها و پوشيدنى ها كه سجده بر آن ها درست نيست و ... عادت به مراجعه به عرف است .

نكته اساسى و مهم اين كه مقصود محقق از عرف چه عرفى است ؟

آيا عرف زمان صدور معيار است يا عرف زمان رجوع ؟

از كلمات محقق استفاده مى شود كه موضوع ها از اين جهت گوناگونند .

يك دسته موضوع هايى است كه يقين داريم تشخيص مفاهيم و تعيين مصاديق آن ها به عرف هر عصر واگذار شده است .

ايشان تعريف چاه را از اين گونه داشته ، مى نويسد :

« و الظاهر ان الاعتبار لو كان بالقسميه لكان المعتبر فيه العرف العام او الخاص لو وجده ، لا عرف زمانهم (ع) [60] »

ظاهر اين است كه اگر اعتبار به اسم باشد ، آنچه در تشخيص مفهوم چاه اعتبار دارد عرف عام همين زمان يا عرف خاص است ، اگر موجود باشد ، نه عرف زمان امامان معصوم (ع) .

محقق اردبيلى ، براى عرف متخصص در تشخيص موضوع ها ، اعتبار و شان ويژه اى باور دارد .

وى ، در بحث قبله در مساله نشانه ها ، تشخيص دانشمندان هيئت را به عنوان يك نشانه مى پذيرد :

« نعم لو كان هذه العلامات ثابته فى الشرع او عند اهل العلم بحيث يعلم يقينا لا يبعد عدم جواز الانحراف [61] »

آرى اگر اين نشانه ها در شرع يا پيش اهل فن ، به طور قطع ثابت باشند ، دور نيست كه انحراف از آن جايز نباشد .

اكنون كه شاخه هاى دانش گسترش يافته و علم و صنعت چهره جهان را دگرگون ساخه و هزار ها مساله نو به وجود آورده ، استفاده از ديدگاه هاى متخصصان از اهميت بيشترى برخوردار است . و در جاى خود ، بايد از چگونگى استفاده از متخصصان در تشخيص موضوع ها و مقدار اعتبار آن بحث شود .