عالم بزرگ, شيخ محمد جواد مغنيه, حدود نيم قرن از عمر خود را در راه استخراج, تبيين و تبليغ معارف اسلام و تشيّع, صرف كرد و در صحنه هاى گوناگون فكرى ـ فرهنگى و اجتماعى در بيروت, قاهره, نجف و قم, به گونه همكارى با مراكز تحقيقى, مجلّه هاى اسلامى حضور داشته و به بركت اين حضور و آشنايى با نيازهاى نسل جوان و اديان و مكتبهاى فكرى جديد و نيز توجه به رسالت اسلام در جامعه و تمدن امروز, توانسته به سهم خود, گامهاى ارزشمندى بردارد كه از آن جمله مى توان به نوشته هاى بسيار ارزشمند وى, چون: التفسير المبين, فى ظل نهج البلاغه, فقه الامام الصادق(ع), الفقه على مذاهب الاربعه و نيز دو مجموعه: عقليات اسلاميه و فلسفات اسلاميه اشاره كرد.

شهيد سيد محمد باقر صدر از شيخ محمد جواد مغنيه, به عنوان (استاد بزرگ ما) ياد مى كند ورأى ايشان را در باب عنصر فهم اجتماعى در بر داشت از نصوص (متفاهم بين العرف) كه به عنوان يك قرينه در فهم روايات, نخستين بار از سوى شيخ محمد جواد مغنيه, ارائه شده, به عنوان طرح ابتكارى مهم در فهم نصوص فقهى مى ستايد:

(ايمان دارم قاعده اى كه استاد محقق ما, مغنيه, براى اين موضوع [فهم اجتماعى نصوص] وضع كرده, گره بزرگى را در فقه مى گشايد.)

سپس آن گره بزرگ را چنين توضيح مى دهد:

(از آن جا كه بسيارى از روايات در جواب به سؤالات خاص سائل و راوى طرح شده و حيطه بسيار محدودى را ارائه مى كنند, بدون استفاده از فهم اجتماعى, قابليت استنتاج قوانين آن و تعميم آن به موارد مشابه, از بين خواهد رفت.)[1]

مقاله اى كه پيش روى داريد, ترجمه فصلى است از كتاب: الاسلام بنظرة عصريه (اسلام از ديدگاه نوين عصرى) درج شده در فلسفات اسلاميه (دارالتعارف للمطبوعات, بيروت), به نام فقها و مسأله تجدّد.

هدف اصلى نويسنده در اين مقاله, بيان قابليتهاى شريعت و فقه اسلام است براى برخورد و تسلط بر شرايط زمانى جديد و مقتضيات هر عصر و ارائه راه حلّ براى هر مسأله نو پيدايى كه در برابر حقوق و فقه اسلام عرضه شود.

در ضمن, پاره اى از نارساييهاى موجود فقه را و كوتاهيهايى كه از سوى برخى از عالمان و حوزه هاى علميه در گسترش مرزهاى فقه و در هم پيوستن آن با مرزهاى حكومت, اقتصاد, قضا, سياست و… شده است, بيان مى كند.

عقايد, عبادات و معاملات را سه ركن مهم دين مى داند و ثابتها و دگرگون شونده هاى از اين اركان را بر مى شمارد و به اين نتيجه مى رسد كه:

(از آن جا كه احكام الهى بر اساس نياز انسان و لطف خداوند به وجود آمده اند, آن احكامى كه مربوط به نيازهاى دگرگون شونده انسان هستند و در پيوستگى او با جامعه دخالت دارند, از اين روى, با دگرگونى جامعه,دگرگون مى شوند, همانند معاملات, متغيرند.)

سپس يادآور مى شود كه موضع شارع نسبت به معاملات و عادات و عرف جارى بين مردم, در بسيارى از موارد, به قانون تبديل شده و با قدرت تنفيذ مى شود.

وى, با توجه به جواز, بلكه لزوم تغيير و تجديد نظر در بخش معاملات فقه, مواردى را كه مى شود با فقهاى پيشين اختلاف نظر داشت, از باب مثال بر مى شمارد.

در اين مبحث است كه استفاده آقاى مغنيه از فهم اجتماعى نصوص, به عنوان قرينه اى درخور اعتماد, روشن مى شود.

در اين باره, شهيد صدر مى نويسد:

(اكنون, براى نخستين بار ملاحظه مى كنيم كه عنصر فهم اجتماعى نصوص, به صورتى مستقل مطرح مى شود و هنگامى كه برخى از بخشهاى كتاب فقه الامام جعفر صادق(ع) را مى خوانيم مى بينيم استاد بزرگ ما, شيخ محمد جواد مغنيه در اين تأليف خود, اين موضوع را طرح كرده و با دست خويش, فقه جعفرى را به شكل زيبايى از نظر شيوه و تعبير و بيان در آورده است.

… آرى در اين كتاب, بر عنصر جنبه اجتماعى (عرفى) از فهم دليل و تفاوت آن با جنبه لفظى خالص دليل, در موارد متعدد تأكيد شده است.) 2

شهيد صدر براى توضيح اصل ياد شده, مقدماتى را در مورد حجت بودن ظهور نص و انواع ظهور, مطرح كرده و آن گاه, ضمن بيان مثالهايى از فهم اجتماعى نصوص, چنين نتيجه مى گيرد:

(اگر معنى مربوط به عبادت باشد, بايستى بر بنياد لغوى و لفظى به تفسير آن پرداخت; امّا اگر معنى مربوط به يك صحنه از زندگى اجتماعى از قبيل معاملات باشد, آن گاه نقش فهم اجتماعى نص مطرح مى شود.)

سپس مى افزايد:

(همين فهم عرفى, به منزله قرينه اى براى توسعه يا تضييق مدلول حديث مى باشد و اين را در واقع, از توابع اصل حجيت ظهور دانسته اند; چرا كه فردى كه لغاتى را به كار برده و مى داند از گفتار و تفسير عرفى به عمل آمده و به فهم اجتماعى و عرفى در برداشت از آن, رجوع مى شود و درعينِ حال,اين شيوه را ردع نكند و در واقع آن را امضا كرده است.) 3

براى روشن شدن كلام شهيد صدر, نمونه اى از روش اجتهادى شيخ محمد جواد مغنيه را در اين جا يادآور مى شويم: در مسأله احتكار, ايشان پس از عنوان كردن بحثى در اثبات حرام بودن ذاتى احتكار, بر مبناى اتفاق مسلمانان و دليلهاى عقلى, مانند: قبح عقلى احتكار به جهت زيان مسلمانان و زشت بودن حرص و آز و ناسازگارى آن با مروت و دليلهاى نقلى, مانند:

حديث نبوى: (المحتكر ملعون)

اين پرسش را طرح مى كند كه آيا حرام بودن احتكار, همه نيازهاى مردم را دربر مى گيرد, يا اين كه ويژه طعام و نوعى خاص از آن است؟

در اين جا, به ديدگاه صاحب جواهر اشاره مى كند:

(اگر احتياج مردم به چيزى, به حدّ اضطرار رسيده باشد, همه فقها بر حرام بودن آن اتفاق دارند; امّا هنگامى كه به مرز اضطرار نرسد, اختلافى است.)

آن گاه ديدگاه خود را چنين بيان مى كند:

(حق آن است كه احتكار, از آن جهت كه احتكار است, حرمت ذاتى دارد و اين در شرع, بسان قاعده اى كلى و گسترده است, همانند حرام بودن ربا و دليل آن هم, جز احتياج مردم به چيزى كه بيشتر احتكار مى شود نيست, چه اين احتياج به مرز اضطرار برسد, يا نرسد.

امّا اين كه در پاره اى از روايات اهل بيت(ع) گندم, جو, خرما, مويز و روغن نام برده شده, به جهت نياز فراوان مردم آن عصر و به طور طبيعى غلبه احتكار در اين موارد بوده است و ذكر اينها, به هيچ روى, صلاحيت مقيد كردن آن قاعده كلى را كه با دليلهاى عقلى و نقلى ثابت شده ندارد; بلكه پاره اى از روايات در اين باب قدمت داشتند, مانند رروايت حلبى از امام صادق(ع) كه فرمود: اگر در آن مكان, طعامى غير از آن موجود است [نفروختن طعام] اشكالى ندارد. معناى روايت اين است كه: اگر مردم در احتياج و تنگنا قرار گرفتند, احتكار جايز نيست.

در كتاب مكاسب آمده: شيخ الطائفه, قاضى, صاحب كتاب وسيله, صاحب كتاب دروس مى گويند: آنچه با ظاهر روايات مناسب تر است, آن است كه حرام بودن احتكار, به خاطر نياز مردم است, يعنى دليل و حكمت تحريم, تنها احتياج مردم است. سپس شيخ انصارى همين قول را نيكو و قوّى بر مى شمارد.)

ايشان خطاب به فقيهانى كه حرام بودن احتكار را به گندم, جو, خرما و مويز منحصر دانسته اند, مى نويسد:

(بنابه گفته شما, لازم مى آيد كه احتكار نفت و برق حرام نباشد, با اين كه مى دانيم زندگى امروزه بدون اين دو, محال است.

همچنين لازمه گفته شما اين است كه احتكار سلاح و دور كردن آن از كسانى كه مى خواهند دفاع كنند, اشكالى نداشته باشد.

افزون بر اين, از شما مى پرسم: احتكار خرما و مويز, امروزه چه ضررى دارد.

به نظر من, استعمارگران اگر از اين فتوا آگاهى يابند, آن را بزرگ مى شمارند و با آب طلا مى نويسندو در سرتاسر جهان نشر مى دهند.

زيرا بنابراين فتوا, احتكار آهن و فولاد و طلاى سياه و زرد, حرام اعلام نمى شود.)

از جمله مواردى كه در مقاله مورد بحث ما مطرح شده, مسأله تبديل (وقف) است. در اين مسأله, ايشان به برخى از فقيهان كه فروش و يا تبديل وقف ابدى را به جهت دائمى بودن آن, جايز نمى دانند, با استناد به (روح نص) انتقاد مى كند. توضيح: روح نص, يا روح احكام در شريعت, يا روح قانون در قوانين اساسى و مدنى, عبارت است از: اصول و قواعد كلى كه توجه به آنها, افقهاى گسترده اى را براى فقيه مى گشايد و از جمود بر ظواهر, برحذر مى دارد.

آقاى مغنيه در باب وقف, روح نصوص را كه همانا مصالح موجود در بهره بردارى است, بر ماندگارى وقف در حال زيان, حاكم مى داند.

در مسأله خالى كردن محل اجاره, نويسنده نظر ويژه اى دارد. ايشان بر اين باور است: در جامعه اى كه قانون گذار عادى آن, شرطهايى وضع كرده و موجر و مستأجر از آن شرطها اطلاع دارند, عقد اجاره بين آنان مشروط و مقيد به همان قيدها و شرطها واقع مى شود, به دليل:

(المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً)

آنچه نزد عرف معتبر و معروف است همانند شرط مورد توافق است.

در واقع, اصل مطلب اين است كه آيا شرطهاى ابتدايى كه به صورت قول و وعده, يا مجرد آشنايى و انس ذهنى طرفين با آن, در ضمن عقد مطرح مى شود, نافذ و ناگزير از اجراست, يا خير؟

در اين رابطه بايد گفت: بيشتر فقيهان تصريح كرده اند كه شرطهاى ابتدايى كه به هيچ عقدى از عقدها, پيوند ندارند, لازم نيست كه تنفيذ گردد و از سخن فقيهان چنين به دست مى آيد كه آنان به دو دسته تقسيم شده اند:

1- آنانى كه چنين توافقهايى را از عنوان شرط خارج دانسته و مصداقى از قول حضرت رسول(ص): (المسلمون عند شروطهم) نمى دانند; زيرا مفهوم شرط, معنى التزام طرفين و تعليق امرى به امر ديگر را مى رساند كه اين معنى, جز در هنگامى كه در ضمن عقد, التزام به شرط حاصل شود, تحقق پيدا نمى كند.

در مكاسب آمده: بر شرطى كه بر آن اشتراط شده, اگر پيش از عقد ملتزم شوند, اين التزام, واجب نيست وفا شود و دليلهاى عقدها و شرطها نيز, آن را در بر نمى گيرند; چرا كه اين از جمله شروط نيست.

2- آنان كه در مفهوم شرط به توسعه قائل شده اند و آن را شامل هر رخدادى كه بين دو نفر پديد آيد مى دانند, گرچه در مقام معامله و عقد نبوده باشند.

البته شمارى پس از يادآورى اين مطلب, با مدد اجماع بر اين كه چنان اتفاق نظرهايى لازم نيست كه اجرا شوند, آن را از عموم وجوب وفاى به عقد خارج مى كنند.

علامه در مختلف و شيخ طوسى در خلاف, واجب بودن وفاى به اين گونه اتفاق نظرها را ترجيح داده اند; چرا كه راضى بودن به معامله در ارتباط با آن اتفاق حاصلِ بين آن دو بوده وگرنه اگر اين اتفاق قبلى را بزداييم, عقد, شرط اساسى خود را, كه عبارت است از رضاى دو طرف, از دست مى دهد.

از مواردى كه از انديشه آزاد و اجتهاد جسورانه شيخ محمد جواد مغنيه سرچشمه مى گيرد, ديدگاه ايشان در باره الفاظ و نقش آلى و وسيله اى آنها در معاملات است.

براى تكميل سخن ايشان, سخن استاد هاشم معروف الحسنى را مى آوريم:

(آنچه از دليلهاى احكام و نصوص بر مى آيد اين است كه براى تعبير از اراده دو طرف معامله, بايد در درجه نخست, از لفظ استفاده شود; چرا كه از اشاره و نوشتار, روشن تر است. هر لفظى كه برانشاى نقل و انتقال دلالت كند, سبب تحقق عقد مى شود. [با توجه به ملاك روشن تر در تعبير از اراده] اگر فرض كنيم كه مجاز, يا كنايه, يا مضارع, يا امر و يا استفهام, گرچه به واسطه قرائن و شرايط محيطى خاص, دلالت برانشاء نقل و انتقال ملكى بكنند, در اين صورت, استعمال آنها صحيح است; چرا كه چنين استفاده اى از لفظ صحيح است و رأى غالب فقهى نيز اين است كه لغت عربى در انعقاد بيع, شرط نيست.)[4]

در جايى ديگر درباره اين كه آيا معاملات نوشتارى مى تواند جانشين معاملات شفاهى شود, مى نويسد:

(مسلماً قصد انشاء عقد به فعلى, مانند بيع, يا اجاره, يا نكاح در تكوين آن عقد كافى نيست, مگر اين كه به نظر عرف, مصاديق عقد باشد.

حال, با توجه به نصوصى كه در بسنده كردن به نوشتار در طلاق وارد شده, اگر نوشتار, از جمله وسايلى باشد كه به نظر عرف عقدها به واسطه آن تكميل مى شود, در اين صورت, نصوص دلالت كننده بر كافى بودن نوشتار در طلاق, دلالت مى كنند بر اقرار آنچه در عرف, مورد پيروى مردم است, نه اين كه تأسيس امر جديدى باشد كه مردم آن را نمى شناختند. معناى اين مطلب, اين است كه اعتبار نوشتار, نه به جهت تعبّد بوده, بلكه بدين جهت است كه مى توان بر نوشتار هم, در مقام تعبير از اراده, اعتماد كرد.)

نويسنده, فصلى زير عنوان: هذه (دكتاتوريه) آورده كه در آن, به چگونگى جمع آورى وجوه شرعى مردم (خمس, زكات و…) كه مراجع تقليد آنها را در انحصار خود دانسته اند, اشكال كرده و بر اين باور است كه اين, دليلى جز استحسان ندارد.

اين سخن درست نيست; زيرا در صورت نبود حكومت اسلامى, با توجه به لزوم تمركز در جمع حقوق مالى و صدقات و هزينه آنها درراههاى نيك, جمع آورى وجوه شرعى توسط مراجع و مصرف آنها در راههاى مورد نياز, بهترين شكل ممكن است و از هرج و مرج جلوگيرى مى كند.

و در صورت وجود حكومت اسلامى, روشن است كه وجوه شرعى در نزد ولى فقيه, تمركز مى يابد, تا براى هزينه آن برنامه ريزى شود.

در هر صورت, مصرف وجوه شرعى توسط خودمردم, با جنبه حكومتى فقه ناسازگار است و اين نظر ناشى از تلقى غير حكومتى از فقه است.

دين, فقه و شريعت; اين سه واژه, شايسته است كه تعريف و فرقهاى آنها بيان شود.

دين: در عرف و فرهنگهاى لغت, براى دين, معناهاى بسيارى ذكر شده است; امّا به طور مسلم در علم خداوند متعال, يك معنى دارد, همان گونه كه در آيه زير آمده است

همانا دين, نزد خداوند متعال اسلام است.

فقه: فقه در لغت, همان فهم است و در اصطلاح فقيهان, مجموعه احكام شرعيه عمليه. وصف شرعيه, اشاره به اين دارد كه مصدر اين احكام, قول شارع, يا فعل و يا تقرير اوست. با افزودن وصف عمليه, عقايد خارج مى شود; چرا كه عقايد از شؤون قلب است. شريعت اسلامى: تمامى احكام الهى را در بر مى گيرد. اين احكام, از حيث موضوع, به سه قسم, تقسيم مى شوند:

1- عقايد.

2- عبادات.

3- معاملات.

مقصود ما از كلمه معاملات, تمام حقوق و التزامات, به جز عقيده و عبادت وارث و ازدواج و طلاق است[5] چرا كه اين امور سه گانه, بيشتر به عبادت شبيه اند و سخن مادر اين فصل, تنها درباره امكان تغيير درمعاملات و احكام آنهاست.

موضوع عقيده, حقيقتى است كه به خودى خود, ثابت است وجودش, وابسته به امر و قابل تحصيل از چيز ديگرى نيست. همان گونه كه خداى تعالى و صفات او, روز قيامت, حضرت محمد و رسالت ايشان, همه از امورى هستند كه آيات و نشانه هاى وجودى بدانها شهادت مى دهند و شارع بر چنين وجودى تأكيد و ايمان بدان را واجب كرده است, چنانكه خداوند سبحان خطاب به نبى اكرم مى فرمايد:

از تو مى پرسند كه آيا آنچه مى گويى حق است؟ بگو: بله, قسم به پروردگارم, به درستى كه حق است و شما نمى توانيد خدا را به عجز آوريد.

يا مى فرمايد:

پس قسم به پروردگار آسمان و زمين كه آن, حق است, همان گونه كه تكلم مى كنيد.

بنابر اين, با گذشت زمان و تغيير شرايط, تغيير و تجديد و حذف و اضافه اى در عقيده حاصل نمى شود8; چرا كه طبيعت موضوعِ آن, از چنين امورى ابا دارد وگرنه, چگونه دگرگونى حاصل شود در حالى كه نه براى ذات مقدس حق, حالات گوناگون است و نه براى بهشت و دوزخ زوالى و نه براى رسالت انبيا (از آن حيث كه رسالت است) نسخى متصور است, همان گونه كه خداوند متعال مى فرمايد:

براى شما از دين و آيين, آنچه نوح را بدان اندرز داد و آنچه به تو وحى فرستاديم و آنچه توصيه كرديم بدان ابراهيم و موسى و عيسى را, تشريع كرد.

امّا عبادات, برخلاف عقيده و متعلقات آن, جداى از امر از آمر, نه وجود عينى دارد و نه اثر خارجى. وجودش, وابسته به امر شارع است. مصور آن و قوام آن, امر شارع است. از اين روى, اجماع فقها بر اين قرار گرفته كه عبادت, از امور توقيفيه است, كه قبول شدن آن و ماهيت آن, بستگى به اعلام و اذن شارع دارد.

و نيز اتفاقى است كه اصل در عبادت, بر منع است, مگر آن كه از سوى شارع, اجازه اى وارد شده باشد[9].

و همچنين هركس خداى را بدون اجازه او پرستش كند [بنابر اين كه حكم خدا را به جا مى آورد] در اين بدعت گذارده به اجماع همه فقيهان, همان گونه كه خداوند متعال مى فرمايد:

يا ايشان راست شريكانى در دين كه براى ايشان از دين, آيينى نهادند كه خدا به آن اجازه نداده است.

مراد از كلمه دين, در اين آيه, عقيده و عبادت است. بنابر اين, پس از آن خطوط و حدود عبادت به گونه حتمى و نهايى ترسيم شده است, تغيير و تجديدى در آن متصور نيست, همان گونه كه در مورد عقيده گفتيم.

در مورد معاملات, به همان معنايى كه گذشت, چنين نيست كه شارع حقيقت شرعيه اى, همانند آنچه در عبادات وجود دارد, در آن داشته باشد و همچنين معاملات, برخلاف موضوع عقايد, حقيقت ثابت و راسخى فى نفسه نيستند, بلكه عبارتند از: عادات و قواعد عرفى كه مردم بر آنها توافق كرده و در مبادلات و داد و ستدهاى خود بدانها پايبندند, مانند خريد و فروش و رهن و اجاره و مانند آن كه شارع پاره اى از آنها را امضا كرده و پاره اى ديگر را از اصل زدوده و پاره اى را در هم شكسته و پاره اى ديگر را در حيطه مصلحت و حدود الهى و حرامهاى خداوند محدود كرده است.

پس در واقع, موضع رسول خدا(ص) در مورد تمام معاملات, مانند موضع هر قانون گذار قراردادى ديگر در زمان ما و هر زمانى بوده كه مواد قانون را, از آن دسته از عادات و تقليدهاى مردم كه آنها را سالم و مفيد ببيند, وضع مى كند و آنچه را كه مورد رضاى او نباشد و خالى از فايده باشد, كنار مى نهد. بدين صورت, عادت و عرف, به متن قانون تبديل شده و با اعمال قدرت, تنفيذ مى شود[11]

فرق بين رسول خدا(ص) و قانون گذار قرار دادى آن است كه رسول خدا, از اشتباه و گناه و انحراف در آنچه امضا كرده يا بر كنار نهاده و يا به تعديل آن دست زده, معصوم است, در حالى كه قانون گذار قراردادى, مصون از اشتباه و هوى و هوس نيست.

حقايق زير, بهترين شاهد و تأييد كننده موضوع هستند كه معاملات, ساخته شارع نيستند:

1- تمام گونه هاى معاملات, پيش از شرع و شارع موجود بوده اند و شارع به وجود آورنده آنها نبوده و چنين نيست كه همانند عبادت, به نام وحى و دين, آنها را جعل كرده باشد.

2- فقيهان, بر عرف اعتماد كرده اند و آن را به عنوان اصلى براى اثبات بسيارى از حقوق, از زاويه هاى گوناگون معاملات, معتبر دانسته اند. به عنوان مثال: اگر موجر و مستأجر, شرطى را كه بين مردم رايج است وهمگان بر آن اتفاق دارند, ياد نكنند, سپس در مورد آن, اختلاف بورزند, حاكم شرعى بر همان اساس عرف و عادت, بين آن دو حكم مى كند[12]

3- محققان از فقيهان, بر اين باورند كه هر معامله اى بين دو يا چند تن واقع شود, جايز و نافذ است, مگر اين كه به طور روشن وضمنى, منعى از سوى شرع وارد شود; چرا كه بدان جهت معامله حرام مى شود.

4- هركس نوشته ها و گفته هاى فقيهان را تتبع كند در مى يابد كه ايشان در بيشتر مسائل عبادات و استدلال بر احكام آنها, به گونه مستقيم, به نص تمسك مى جويند, نه به قواعد و مبادى عام.

يا مى بينيم در قضيه اى خاص, به اجماع توسل مى جويند; امّا در بابهاى معاملات, بيشتر احكام را به كمك اصول عام و قواعد كلى به دست مى آورند. اصول و قواعدى مانند: (الخراح بالضمان), (الاهم مقدم على المهم), (لاضرر ولاضرار), (لاتجارة الاّ عن تراض), (اوفوا بالعقود), (ما على المحسنين من سبيل), (على اليد ما اخذت), (مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده) و… و معناى اينها اين است كه احكام معاملات, ساخته شارع نيست, تا تعبّد بدانها واجب باشد, بلكه آرا و ديدگاههاى شخصى است كه مى توان آن را مخالفت كرد از اين روى, تغيير و تحول در خصوص. احكام معاملات ممكن است و اشكالى ندارد,13 بلكه گاهى به خاطر مصلحت زندگى و تطور و تحول آن در هر جامعه اى, چنين تحولى واجب مى شود.

بدين صورت, تفسير قولى را كه مى گويد: (شريعت اسلامى براى هر زمان و مكان, صلاحيت طرح و حاكميت دارد) در مى يابيم. بدين معنى كه مبادى تشريع در معاملات, مجال گسترده اى براى اجتهاد فراهم مى آورد, به گونه اى كه نيازهاى مردم را در هر زمان و مكان برآورده مى سازد[14]

در بخشهاى بعدى, برخى از مثالهايى كه امكان دارد مورد تجديد نظر فقيه مجتهد واقع شود و در آن مسأله با فقيهان پيشين به مخالفت برخيزد, بر مى شماريم.

وقف, بر دو قسم است:

1- وقف بر اولاد.

2- وقف بر امور خيريه.

اولى عبارت است از وقف بر اولاد, نوه ها و نسل آنها و دومى عبارت است از وقف بر جهت معينى از جهات خير, يا وجوه برّ و احسان.

حال, در موارد زيادى چنين اقتضا مى كند كه ملك و عقار وقف, به ملك ديگرى تبديل شود كه مفيدتر باشد, لكن همه, يا بيشتر فقيهان از چنين تبديلى منع كرده اند, مگر در صورتى كه بهره ورى از آن, به كلى غير ممكن گردد, يا به واسطه كمى سود, به كار نيايد. اين حكم ايشان بدين جهت است كه دوام و ابدى بودن از مقوّمات وقف است. وقف, جدا كردن ملكِ است از اموال شخص وقف كننده.

مى دانيم, خريد و فروش و تبديل كردن, جز در قلمرو ملك صورت نمى پذيرد و غير از دليلها, نصّ داريم كه:

(الوقف صدقة لاتباع و لاتوهب ولاتورّث)

وقف, صدقه است, نه فروخته مى شود و نه بخشيده مى شود و نه به ارث مى رسد.

لكن بايد اين نكته را ملاحظه كرد كه شرط اساسى در چيز وقف شده اين است كه صلاحيت كافى براى نقل و انتقال و تمليك و تملك و يا تبديل را داشته باشد و بدون اين صفت, به هيچ روى, وقف آن صحيح نيست.

از آن جا كه صفت وقف, صفتى عارضى است و چيزى از طبيعت عين موقوفه را تغيير نمى دهد, شايستگى تملك و تبديل را از آن بر طرف نمى سازد و تنها بهره ورى آن را به جهتى كه براى آن وقف شده منحصر مى كند. بنابر اين تغيير وقف, اگر براى مصلحت مورد وقف شده باشد, جايز است; زيرا اين نقل و انتقال, چيزى از جوهر وقف را دگرگون نمى سازد, برعكس, تأكيد كننده آن است و آن را قوى تر و سودمند تر مى سازد و با هدف وقف كننده و روح نص ياد شده, هماهنگ تر مى كند.

اين كه فقيهان, وقف را فك ملك دانسته اند, از قبيل رجم بالغيب است و دليلى بر آن وجود ندارد.

برخى از قانونها, تصريح دارند كه موجر نمى تواند پس از پايان مدت مورد اتفاق دو طرف, از مستأجر بخواهد كه مكان (خانه, مغازه و…) را خالى كند. مدتِ اجاره با همان شرطهاى پيش, پس از به پايان رسيدن زمان اجاره, ادامه مى يابد, چه موجر بخواهد, يا نخواهد.

در حالى كه رأى فقيهان, يا بيشتر آنان اين است كه اين قانون بر اساس حديث:

(الناس مسلطون على اموالهم), مخالف شريعت اسلامى است, امّا نظر ما اين است كه: موجر, اگر به اختيار خود بر اجاره اقدام كرده و درباره آن قانون آگاهى داشته, بايد پايبند بر آن باشد, زيرا شرط ضمنى, به منزله شرط است.

امّا ناآگاهى از مدت اجاره, در مانند اين حالت نزد عرف, مورد چشم پوشى قرار مى گيرد15 و مى دانيم كه:

(المعروف عرفاً كالمشروط شرعاً حتى يثبت العكس)

آنچه نزد عرف معتبر و معروف است, مانند شرط شرعى است,مگر آن كه عكس آن, در شرع ثابت شود.

امّا اگر موجر, به قانون ياد شده جاهل بوده باشد, بايد ديد: آيا مستأجر به واسطه خالى كردن زيان مى بيند يا نه؟ اگر زيانى نمى بيند, لازم است بدون تأخير, مكان را خالى كند و اگر به خاطر خالى كردن زيان مى بيند, بايد موجر, او را تا يافتن مكان مناسب مهلت دهد. البته به شرط اين كه مستأجر نيز, در جست و جو و يافتن آن كوشش كافى بكند و حديث: (الناس مسلطون على اموالهم), محكوم است به قاعده لاضرر. مگر اين كه موجر, به واسطه منع از تصرف در ملك خود, زيان ببيند. به هر حال, بايد بنا به تفصيلى كه در تعارض دو ضرر در كتابهاى فقهى و اصولى تدوين شده, عمل شود.

فقيهان گفته اند: ساختن و تراشيدن مجسمه موجود زنده, به استناد به فرمايش امام(ع):

هركس تمثالى بسازد, از اسلام خارج شده

حكم مجسمه ها, به حسب هدف از ساختن آنها گوناگون است. اگر هدف از ساختن آنها, سمبل و نشانه اى باشد از آفريننده اى كه (ليس كمثله شىء) حرا م است و سازنده اش خارج از اسلام. همچنين اگر هدف از ساختن آنها نزديكى به خداوند باشد, مانند بتهاى زمان جاهليت, يا اين كه سازنده آن بخواهد خود را به خداوند همانند كند و مانند اين حالات كه به شرك و وقوع در وادى آن مى انجامد, حرام خواهد بود و روايت ياد شده هم شايسته است به همين معنى تفسير شود; زيرا كه به اتفاق فقها, مجسمه سازى فى نفسه, سبب كفر و خارج شدن از دين نمى شود; از اين روى مجسمه سازى جايز است, حتى ساختن مجسمه موجودات زنده.

البته اگر مقصود از ساخت مجسمه, مجرد تزيين و زيبايى و لذت بردن از منظره اى زيبا باشد, يا ماندگارى نام و يادبود و يا اشاره به مجد و شكوه و بزرگى و افتخار كشورها و تاريخ تمدن آنها باشد, اشكالى ندارد, همان گونه كه خداوند سبحان مى فرمايد:

براى سليمان هرچه مى خواست, از محرابها و مجسمه ها مى ساختند.

شيخ انصارى مى نويسد:

(ولودعت الحاجة الى عمل شىء يكون شبيهاً بشىء من خلق اللّه ولوكان حيواناً فلا بأس قطعاً.)[17]

اگر به ساختن چيزى كه همانند يكى از آفريده هاى خداوند باشد, نياز افتد, به طور قطع, اشكالى ندارد.

در نتيجه فتواى فقيهان مبنى بر حرام بودن ساخت مجسمه, منشائى جز احتياط و ترس از واقع شدن در وادى شرك و دوگانه پرستى نداشته و ما, در اساس, در هر اجماعى كه در موضوعى مورد احتياط باشد, ترديد داريم; چرا كه امكان دارد همان احتياط سبب چنين اجماعى شده باشد و همين احتمال را براى سقوط اجماع از حجت بودن و اعتبار, كافى مى دانيم[18]

افزون بر اين, در عصر ما, هيچ كس, جز در كليساها, مجسمه ها را به اعتبار اين كه آلهه, يا همانند آن است, پرستش نمى كنند.

فقيهان معاصر, بر نصوص و منابع شرعى آگاهى دارند و مى دانند كه گاه در افراد و مصاديق (نه در مفاهيم و عناوين) تغيير و تبديل رخ مى دهد; چه اين كه در زندگى روز مره نيز, با آن درگيرى و برخورد داشته و آن را تجربه مى كنند, چنانكه خود آنان, براى روشنايى از جريان برق, بهره مى برند, با اين حال در درسها, اين مسأله را به بحث مى گذارند: آيا روشن كردن چراغ روغنى كه با روغن متنجّس روشن شده, جايز است يا خير؟ البته اين بحث را به حكم عادت و به انگيزه و محركى ناخودآگاه كه آنان را به هر چيز قديمى مى كشاند, طرح مى كنند, تا به اندازه اى كه از ياد مى برند كه پيشينيان كه اين مسائل را در كتابها و درسهاى خود به بوته بررسى مى نهادند, از آن روى بود كه با آن مسائل سر و كار داشتند. به اين دليل ساده كه آنان چراغ روغنى را (كه با مرور زمان از يادها رفته) به كار مى بردند.

صيغه كلامى و علوم ادبى نزد پيشينيان, اثر و اهميت فراوان داشت و از كلام, تنها براى انتقال علم و فرهنگ, استفاده نمى كردند, بلكه كلام, خود به عنوان علم و فرهنگى خاص تلقى مى شد, از اين روى, مقامه ها نگاشتند و معلّقات و اشعار سرودند و به همين جهت فقيهان پيشين, به عقد و صيغه لفظى اهتمامى خاص داشتند و صفحه هايى از كتابهاى خود را در اوصاف و شرايط عقد بيع و لفظ آن و… سياه مى كردند. پس از آنان, ديگران آمدند و از آن جا كه هر امر قديمى را تقديس مى كردند و اصالت مى دادند, به عقد كلامى و لفظى, به عنوان هدف ذاتى و امر استقلالى (نه وسيله و امر آلى) نگريستند و در اين راه, گفته ها و بگو مگوها را به درازا كشاندند و زبان حال آنان اين بود:

ما, پدران خود را بر روشى ديديم و مادر پى آنان روانيم.

اگر عنان كلام را در آوردن مثالها رها كنيم, كتابى پرحجم خواهد شد.

خلاصه كلام: هر چيزى داراى تأثير و تأثر و داد و ستد با زمان و محيط خويش است, مگر علوم حوزه ومدارس و كتابها و رسائل ما; چرا كه آنها بر محور پيشينيان و عصر ايشان مى گردند و به محورهاى جديد, انتقال نيافته اند.

در يك كلام, علم فقه و علوم رسمى ما, پا به پاى زمان گام بر نداشته اند, با آن كه يقيين داريم كه ديدگاههاى اسلام و شريعت اسلامى گسترده تر است از آنچه در كتابهاى پيشينيان و آيندگان آمده و خواهد آمد.

افزون بر اين, موضوع علوم دينى در بعد فقه, همين شؤون دنيايى است و نا آگاهى به اين شؤون, به طور طبيعى, مستلزم نا آگاهى به دين و شؤون دينى و تطبيق آن در عصر خواهد شد.

واقعيت آن است كه ما مردان بزرگى را سراغ داريم كه تمام زندگى خود را وقف اصول و فقه كرده و در اين راه, تلاشهاى فراوانى از خود نشان داده اند و در رتبه نخست منصب جدال و نقض و ابرام وردّ و اثبات جاى گرفته اند, لكن بياييم به گفته هاى مردم گوش فرا دهيم و به زندگى و دست اندازيها و تلاشهاى آنان بنگريم, آن گاه بين ديده ها و آنچه در گفتار و تفكر بسيارى از فقيهان ما وجود دارد بسنجيم, آيا فكر مى كنيد كه اثرى از كوششها و اجتهادات فقيهان در گفتار و كردار مردم به چشم مى خورد؟

آيا مگر علم, خادم انسان نيست؟

فكرى كه از حيطه نفس و ذهن متفكر, يا اوراق و كاغذ هاى او, فراتر نرفته و به مرز عمل و تطبيق در زندگى نرسيده است, چه فايده اى دارد؟

گاهى گفته مى شود: عالمان و فقيهان چه گناهى دارند اگر مردم دين را مراعات نمى كنند و منكر اخلاق و ارزشهاى آن مى شوند و آيا منظور شما اين است كه عالمان, مدارس را تعطيل كنند و عزا و ماتم دين را بگيرند

افزون بر اين, بسيارى از مسلمانان, شعائر, نماز و روزه, حج بيت اللّه الحرام و… را به پا مى دارند و زكات مى پردازند و حقى را كه براى مرجع دينى مشخص شده, از روى رضا و طيب نفس مى پردازند!

مى گوييم: مقصود ما آنچه در پاسخ پرسش بالا مطرح شده نيست, بلكه هدف اين است كه فقيهان, بايد مشكلات انسان عصر خود را حلّ كنند. مشكلاتى مانند: رابطه كارگر و كارفرما, مستأجر و موجر, مديون و دائن, جزاى دزدان, دستاوردهاى نويسندگان و مخترعان, فرد و جامعه, پديده ها و مسائل روز مره كه در حيات انسان بر تفكر و عواطف او فشار مى آورد.

فقيهان معاصر, بايد مشكلات جديدى كه همگان گرفتار آنند, در قالب قوانين جديدى كه پشتوانه اجرايى هم دارند, حل كنند, آن هم براساس ديد سالم از شريعت و نصوص اسلام, اينان, بايد هر قضيه اى كه پيشينيان درباره آن بحث كرده اند, امّا ربطى به زندگى امروز ما ندارد, كنار نهند.

علم و دين, متصل به عمل هستند, هر فكر, يا گفته اى كه به چيزى رهنمون نباشد و در بر دارنده نتيجه اى عملى نباشد و خداوند متعال در فرداى قيامت از آن پرسش نكند, از قلمرو علم و دين خارج است.

هر گفتار و انديشه و كردارى كه در عمل, با واقعيات منطبق شد, حق است و راست.

در باب هزينه وجوهات و راههاى خير, و صايت و نيابت, بيشتر فقيهان گفته اند:

عمل جاهل, اگر موافق وظيفه خواسته شده از او باشد, صحيح و مجزى از واقع است, اگر چه از اهل خبره و صاحب نظران در اين باره پرسش نكرده باشد.

از طرفى, شمارى از فقيهان گفته اند: عدالت در وصيّ شرط نيست و همچنين در كسى كه نيابت از ميّت را در هر عملى به عهده مى گيرد; از اين روى اطمينان به وفادارى و امانتدارى او كافى است.

اين, حق است; چرا كه مقصود اصلى در اين گونه موارد, اداى مطلوب و به جا آوردن فعل است, به همان گونه كه بايد انجام گيرد و اين كه اخلالى در انجام فعل رخ ندهد. امّا علم و غير علم [نظير عدالت و…] وسيله اند, نه هدف.

لكن فقيهان, در جاى ديگر, بنايى را كه موارد بالا گذارده اند, بر هم زده اند, آن جا كه گفته اند:

(در صورت نبود وليّ خاص, بر غير حاكم شرعى جايز نيست كه اصلاح مال كسى را كه نتواند از عهده نگهدارى آن بر آيد, يا غايب و يا مال و قفى, در جهتِ مصلحت آن بر عهده گيرد, مگر اين كه ولى عام [حاكم شرعى] اجازه دهد.)

حال, پرسش اين است: آيا اين استبداد و انحصار, دليلى دارد؟

يعنى اگر فرض كنيم عمل محتسب و آن كه عهده دار مالهاى ياد شده است, مصلحتِ صاحب مال, آن گونه كه خداوند فرموده, برآورد, چرا مجاز نباشد؟

امّا در موارد دليلهاى رجوع به حاكم در امور عامه [مانند آنچه ياد شد] ما علم يقينى داريم كه هدف از آن, قطع به تحقق مطلوب, به وجه مورد نظر بوده كه فرض اين است كه فرض بالا حاصل مى شود.

اين كه شمارى از مراجع دينى در زمان ما گفته اند:

(گرفتن سهم امام و انفاق آن, بايد با اجازه حاكم شرعى باشد و گرفتن اجازه از مرجع دينى, به احتياط نزديك تر است)

چه بسا, اين قول, نوعى استحسان باشد; چرا كه مرجع تقليد در آن واحد, هم در مقام جمع آورى قرار مى گيرد و هم در مقام توزيع; يعنى مال را از ثروتمندان مى گيرد و بين بينوايان و طلاب علوم دينى, پخش مى كند و اگر چنين واسطه امانتدارى نباشد, براى دين و علوم دينى و حوزه ها چيزى باقى نمى ماند.

آيا چنين استحسانى از دليلهاى چهارگانه است.

فقيهان, براى مجتهد شرطهايى را ياد آور شده اند كه در كتاب فقه امام جعفر صادق(ع) و ديگر نوشته هاى خود آورده ام, لكن در حال حاضر, پس از آن كه با اسلوبى جديد بدين مسأله مى نگرم, شرط ديگرى را مى بايد بيفزايم و آن اين كه: چون ما و آنچه در پيرامون ما قرار دارد, در حال حركت و دگر گونييم (چه بخواهيم و تسليم آن شويم و چه نخواهيم و با آن به مبارزه برخيزيم) بر ما لازم است كه به حسب شرايط و ظرفيت, مسؤوليت اين زندگى دگرگون شونده را درك و ادا نماييم, اگر توانايى استخراج و استنباط احكام از دليلهاى چهارگانه, براى مجتهد ديروز, كافى بود, بدان جهت بود كه زندگى را برابر شرع اسلام تنظيم و با احكام و نصوص آن, همراه كرده بودند. بنابراين, بر مجتهد امروز نيز, افزون بر شرايط ياد شده, واجب است كه ظرفيت و بينش دينى روشن و گسترده و ديدگاه زمانى, نسبت به مجراى حوادث و حقايق زندگى پيرامون خود, داشته باشد. همچنين اين توهّم را كه اسلام مى تواند به مجرد برتريهايى كه در واقع دارد. [بدون تلاش و اجتهاد و مستمرّ پيروانش] در برابر هر تهديدى مقاومت بورزد, كنار نهاد.

همچنين مجتهد بايد داراى فكرى خلاق و نوآور بوده و از قيدها و تقليدهايى كه نه عقل آنها را ايجاب كرده و نه دين, آزاد باشد, تا بتواند بين نصوص دينى و مقتضيات زمانى تلائم و مطابقت ايجاد كند.

همين طور لازم است كه مجتهد بتواند از قوانين جديد, در مورد آنچه به زندگى بشر كمك مى رساند, اقتباس كند. البته آن گونه قوانينى كه شريعت سمحه و سهله اسلام, آنها را جايز دانسته است. شريعتى كه با آب روان, صاف و گوارا مى تواند تمام زمينه ها را سيراب كند. بالاخره, كسى در واقع, در عصر ما, مجتهد مطلق قلمداد مى شود كه بتواند براساس مصلحت در قلمرو مبادى و قواعد عمومى ابتكار كند, امّا فرد ظاهر گرا كه برعقل و دنياى خود, قفل زده, محال است حقيقت اجتهاد در او تحقق يابد, حتى اگر تمامى آيات الاحكام و احاديث فقهى و متون و شرح آنها را حفظ باشد و برتكيه گاه تدريس تكيه زند و صد هزار كتاب و رساله بنگارد.