و هذا الوجه غير تام لان المحدثين يدعون وجود دليل عام على التحريم .

الثالث : الاجماع العملى على البرائة حيث ان العلماء فى مقام العمل يطالبون بدليل من مدعى الحرمة و هذا دليل على ان المركوز فى اذهانهم ان الاصل هو البرائة مالم يرد ما يدل على الحرمة .

و فيه ايضا ان هذا صحيح اذا كان المراد عدم ورود الدليل الخاص و العام معا و الا لوكان المقصود عدم ورود الدليل الخاص فقط فيرد عليه ما اورد على الوجه الثانى .

لكن المهم فى الاشكال ان الاجماع فى مثل المقام ليس بحجة لقوة استناد المجمعين الى بعض الوجوه العقلية او النقلية المستدل بها على البراءة فلا كاشفية له عن قول المعصوم ( ع ) .

و هيهنا دليل خامس ذكره الشيخ الاعظم فى الرسائل و هو التمسك باستصحاب حال الصغر ( او استصحاب ما قبل الشرع ) و قد اورد عليه الشيخ ( ره ) و غيره بايرادات عديدة :

منها : ان المستصحب احد امور ثلاثة اما براءة الذمة او عدم المنع من الفعل او عدم استحقاق العقاب عليه , و المطلوب فى الان اللاحق هو القطع بعدم ترتب العقاب على الفعل او القطع بالجواز المستلزم للقطع بعدم العقاب , و من المعلوم ان هذا المطلوب لا يترتب على المستصحبات المذكورة , اما عدم ترتب العقاب على الفعل فلانه ليس من اللوازم المجعولة الشرعية لتلك المستصحبات حتى يحكم به الشرع فى الظاهر ( باخبار لاتنقض ) بل هو من اللوازم العقلية يحكم به العقل , و اما الجواز المستلزم لعدم العقاب فهو و ان كان امرا قابلا للجعل ( لانه احد الاحكام الخمسة ) و يستلزم انتفاء العقاب واقعا الا انه ليس لازما شرعيا للمستصحبات المذكورة بل هو من المقارنات لها حيث ان عدم المنع مثلا لا ينفك عن كون الفعل جايزا بعد العلم بعدم خلو فعل المكلف عن احد الاحكام الخمسة نظير اثبات وجود احد الضدين بنفى الاخر فيكون الاصل حينئذ مثبتا .