بمراعاة الدعاوي المحتملة واجبا على القاضي دار الحكم مدار تقدير دعوى يترتب عليه الإحلاف ، سواء تعلقت بالرفع بعد حصول السبب أو بالدفع بأن تتعلق بأصل السبب وتجعله غير مؤثر.

[ الدعوى على الحي الذي لا لسان له حين الدعوى ]

هذا كله في الدعوى على الميت ، وأما التعدي منه الى الحي الذي لا لسان له حين الدعوى كالغائب والمجنون والصغير والمغمى عليه ونحوهم فقد تقدم في ذكر ثمرات الوجهين المزبورين أنه على الوجه الثاني الذي استظهرنا لا إشكال في التعدي ، وأما على الوجه الأول فقد قلنا ان التعدي مشكل.

لكن الأظهر عدم الفرق بين الوجهين في المقام وان كان التعدي على الوجه الثاني أوضح ، لأن قوله عليه‌السلام « لأنا لا ندري لعله وفاه » علة منصوصة تجري في كل مقام يقوم فيه احتمال الوفاء ، ولا نقتصر على موردها الذي هو الميت ، ولو أخذنا بمجامع خصوصياتها ولم نتعد عن شي‌ء منها.

فما في المسالك من إبداء الفرق بين الميت وبين هؤلاء ، مبني على عدم الالتفات الى النص بالعلة ، وان منصوص العلة يكفي فيه خصوصية المورد ، فلا يقتصر في مثل قوله « الخمر حرام لإسكاره أو لأنه مسكر » على حرمة الخمر خاصة بل يتعدى الى كل مسكر ويحكم بحرمته باتفاق غير المرتضى « ره » ، وحينئذ نقول : ان الغائب بل كل من يتطرق في حقه احتمال الوفاء ولا لسان له حين الدعوى في حكم الميت لأنا لا ندره لعله وفاه ـ انتهى.

لكن في خصوص القضاء على الغائب وردت روايات صريحة في أنه إذا قامت البينة على الحق سلم المال الى المدعي بكفلاء ويكون الغائب على حجته