يرد عليه:

قرعه دو مشكل دارد:

اشكال اوّل: مرحوم محقق ثانى در جامع المقاصد مى‌فرمايد:

نكاح مبنى بر احتياط است و شوهر را نمى‌توان با قرعه انتخاب كرد، چون خلاف احتياط است و واقعاً هم مشكل است زيرا تا آخر عمر اين دو شك دارند كه آيا واقعاً زوج و زوجه هستند يا نه. به عبارة اخرى شمول عمومات قرعه بر چنين موردى محل شك است و مشكل.

اشكال دوم: موضوع قرعه در اينجا نيست نه اينكه عمومات منصرف است (كه در اشكال اول مى‌گفتيم) به اين معنى كه در اينجا مشكلى نيست، چون حاكم شرع هست و طلاق مى‌دهد، اگر بن بست باشد (مثل ولدى كه از وطى به شبهه است) حاكم شرع كارى نمى‌تواند بكند؛ ولى در ما نحن فيه حاكم مى‌تواند طلاق دهد پس مشكل و مشتبه نيست.

تا اينجا همه اقوال با اشكالاتش بيان شد.

بهترين قول: بهتر از همه در بين اين اقوال، آن است كه اختيار را به حاكم دهيم‌

(وجه دوم)، جمعى از علماء شيعه و سنّى، اين قول را اختيار كرده‌اند و حاكم از طرفين مى‌خواهد زن را طلاق دهند و اگر امتناع كردند حاكم ولايةً طلاق مى‌دهد. معاصرين غالباً به قرعه تمايل پيدا كرده‌اند و در حاشيه عروه، ما نيز قرعه را انتخاب كرده‌ايم؛ ولى بهتر اين است كه ولايت حاكم را بپذيريم.

بقى هنا شي‌ء:

همين مشكلى كه براى زوجه پيدا شد براى زوج هم ممكن است پيدا شود، زوج دو وكيل انتخاب كرده كه براى او همسرى انتخاب كنند، يكى اين خواهر و دومى خواهر ديگر را و يا اوّلى مادر و دومى دختر را براى او تزويج كرد و بعد هم مجهول التاريخ شد، همان بحث‌ها در اينجا هم مى‌آيد. صاحب عروه اين مسأله را در ذيل مسئله 35 آورده است و حقّش اين بود كه امام هم اين مسأله را در همين جا مطرح مى‌كردند ولى امام (ره) به عنوان يك مسئله جداگانه در آخر مطرح مى‌كنند.

[مسأله 29: (ادّعاء الزّوجين سبق العقد)]

84 مسأله 29 (ادّعاء الزّوجين سبق العقد) ..... 8/ 12/ 79

مسألة 29: لو ادّعى احد الزوجين سبق عقده فان صدّقه الآخر و كذا الزوجة، او صدّقه احدهما و قال الآخر: «لا ادرى»، فالزوجة لمدّعى السبق و ان قالَ كلاهما: «لا ادرى» فوجوب تمكين الزوجة من المدّعى بل جوازه محلّ تأمّل الّا اذا رجع عدم دراية الرّجل‌ (دومى كه مى‌گويد لا ادرى) الى الغفلة حين اجراء العقد و احتمل تطبيقه‌ (عقد اوّلى) على الصّحيح من باب الاتّفاق‌ (تصادفاً) ...

عنوان مسأله:

اين مسأله دنباله مسئله 28 است، در آنجا بحث در اين بود كه دو وكيل، بدون اطّلاع از يكديگر، زوجه را شوهر دادند، و هر دو مجهول التاريخ بود، اقوال شش‌گانه‌اى در مسأله بود، در اين مسأله بحث در دعواى بر تقدّم و تأخّر است يعنى مسأله سابق مقام ثبوت بود و هر دو در مقابل حكم تسليم بودند و فتوى مى‌خواستند؛ ولى در اين مسأله دنبال فتوى نيستند، بلكه هر يك ادّعا مى‌كند كه مقدّم بوده است و قضاوت مى‌خواهند نه فتوى، پس اين بحث در مقام اثبات و قضاوت است.

قبل از ورود به مسأله، سه نكته را متذكّر مى‌شويم:

نكته اوّل: اين مسأله تماماً بر محور قوانين باب قضا دور مى‌زند و روايت خاصى ندارد،

پس در اينجا كار ما پياده كردن قواعد كليّه‌اى است كه در باب قضا مطرح است.

نكته دوم: مسأله دو صورت دارد:

الف) يكى از آنها ادّعاى تقدّم مى‌كند و ديگرى يا ادّعايى ندارد و يا اين كه ديگرى را تصديق مى‌كند.

ب) تداعى است (هر يك ادّعاى تقدّم دارند) هر كدام از اين دو صورت شاخه‌هائى دارد.

نكته سوم: جمعى از بزرگان از فقهاء متعرّض اين مسأله شده‌اند ولى همه سراغ شاخه دوم (تداعى) رفته‌اند

و كمتر كسى متعرّض صورت اوّل شده است، از كسانى كه اين مسأله را متعرّض شده‌اند:

مرحوم شيخ طوسى‌ [1]، مرحوم فاضل هندى‌ [2]، در شرح كلام علّامه، مرحوم محقّق ثانى‌ [3]، مرحوم صاحب عروه‌ [4] و شارحين عروه، مثل آقاى حكيم و ديگران در ذيل مسئله 35 عروه اين بحث را مطرح كرده‌اند.

موضوع بحث:

الف) اگر احدهما (زوج اوّل) ادّعاى سبق كرد، در اين صورت چهار حالت متصوّر است:

[1] مبسوط، ج 4، ص 182.

[2] كشف اللثام، ج 2، ص 25.

[3] جامع المقاصد، ج 12، ص 182.

[4] عروه، مسئله 35 از مسائل اولياء العقد.