82 ادامه مسئله 28 ..... 3/ 12/ 79

دليل قول دوم: [فسخ نكاح از ناحيه حاكم‌]

قول دوم اين بود كه حاكم ولايةً طلاق دهد چون حاكم براى اقامه حق و اغاثه ملهوفين و دفع ضرر از مظلومين است و منصب حاكم شرع اين است كه مى‌تواند دخالت كند و ولايةً از طرف زوجين طلاق دهد. اين طريق خيلى خوب است، لو لا طريق اسهل و اقرب من هذا الطريق.

نكته: آيا لا ضرر فقط نفى احكام ضرريّه مى‌كند يا اثبات حكم هم مى‌كند؟

عدّه‌اى مى‌گويند لا ضرر فقط نفى احكام ضررى مى‌كند (لا حكم ضررى فى الإسلام) بنابراين لزوم عقد معنون به عنوان ضررى است، لا ضرر لزوم را بر مى‌دارد و عقد جايز و قابل فسخ مى‌شود، گفته شده است كه نقش لا ضرر در همين حد است و اثبات حكم نمى‌كند.

قلنا: لا ضرر هم نفى و هم اثبات حكم مى‌كند، اتفاقاً پيامبر در حديث «سَمُرة ابن جندب» كه روايت قاعده لا ضرر است، اثبات حكم كرده است. سمرة بن جندب بدون اجازه براى سر زدن به نخل خودش وارد خانه شخصى شد، آن شخص به پيامبر شكايت كرد و حضرت فرمود:

سمرة استأذن‌

، پيامبر با استفاده از لا ضرر اثبات حكم كرد، ولى بعد از عدم قبول سمرة اجازه قطع شجره را صادر كرد و به‌

فإنّه لا ضرر و لا ضرار فى الإسلام‌

استدلال كرده و اثبات حكم كرد.

پس لا ضرر فقط نفى حكم نمى‌كند، در ما نحن فيه هم حاكم شرع براى نفى ضرر ولايةً طلاق مى‌دهد.

دليل قول سوّم: [فسخ نكاح از ناحيه زوجه‌]

قول سوم فسخ نكاح از ناحيه زوجه است كه درست به همان دليل لا ضرر است، چون لزوم اين عقد ضررىٌ على الزوجه و لذا لزوم را شارع نسبت به زوجه برداشته و لازمه‌اش جواز فسخ است.

اشكال: اين قول خوب است و فقط يك مشكل دارد و آن اين است كه فسخ زوجه در اسلام فقط در موارد خاصى است (عيوب)، فهذا امرٌ غير معهود، پس زوجه‌اى كه شوهرش چهار سال است كه مفقود شده، فسخ نمى‌كند و سراغ حاكم شرع مى‌رود و اگر بنا بود لا ضرر اجازه فسخ دهد در چنين موردى هم بايد اجازه فسخ مى‌داد.

83 ادامه مسئله 28 ..... 7/ 12/ 79

[دليل‌] قول چهارم: حاكم شرع زوجين را براى دفع ضرر به طلاق مجبور كند،

چون باقى ماندن زن به اين حال ضرر است.

ان قلت: اجبار موجب فساد عقد است.

قلنا: چون اينجا اجبار به حق است، صحيح است.

يرد عليه:

اساس و ركن عقد اين است كه عن طيب نفس و عن جِدٍّ باشد. در اينجا كه اجبار است طيب نفس و جدّيّت نيست و طلاق، يك لقلقه لسان است و فقط يك صورت طلاق است بدون معنى، و اين كه مى‌فرمائيد اجبار به حق است، اجبار در عمل خارجى ممكن است؛ ولى اينكه بگوئيم اجباراً طلاق بده مع النّيّة و طيب النّفس، اين امر ذهنى است و قابل اجبار نيست (مثل اينكه كسى را مجبور كنيم كه كسى را دوست بدارد) پس در اينجا قوام طلاق حاصل نيست و كالعدم است، پس در مواردى كه در فقه اجبار پيش مى‌آيد (مثلًا احتكار) حاكم شرع خود، اقدام به فروش اموال محتكر مى‌كند و نمى‌گويند كه او را به فروش، مجبور مى‌كند، پس قول چهارم باطل است.

دليل قول پنجم: [قرعه براى تعيين اولويّت يعنى حاكم دومى را مجبور به طلاق مى‌كند و به اوّلى مى‌گويد كه تجديد عقد كند]

اين قول مثل قول چهارم است با اين فرق كه ابتداءً قرعه مى‌زنيم و دوّمى را كه قرعه به نام او درنيامده است، اجبار بر طلاق مى‌كنيم و اوّلى هم كه قرعه به نامش درآمده، عقد نكاح را تجديد مى‌كند (اين قول مركب است از قرعه و اجبار و تجديد نكاح).

يرد عليه: در اينجا نيز اشكال قول چهارم وجود دارد كه اجبار در امور خارجيّه قابل تصوّر است و در امور باطنيّه مثل رضايت و طيب نفس معنى ندارد.

دليل قول ششم: [تعيين زوج با قرعه‌]

چون اين زن براى يكى از اين دو مرد است و نمى‌تواند بلاتكليف بماند و همچنين براى هر دو هم كه نمى‌تواند باشد، پس قرعه مى‌زنيم، مانند بچه‌اى كه از دو نفر به عنوان وطى به شبهه متولد شده و راهى هم براى تعيين نيست، زيرا عنوان قرعه يا

لكلّ امر مشتبه‌

است (كه در احاديث است) و يالكل امر مشكل‌است (كه در كلام علما است) هر كدام از اين دو عنوان كه باشد در ما نحن فيه صادق است، پس چون عمومات قرعه شامل اينجا مى‌شود، قرعه مى‌زنيم.