از كسانى كه اين قول را پذيرفته‌اند، آقاى خوئى‌ [1] است، ايشان مى‌فرمايد:

«در صورتى كه كشف حقيقى را هم قائل باشيم اصيل مى‌تواند عقد را به هم بزند، زيرا بر مبناى كسانى كه قائل به كشف هستند، بايد بين ايجاب و قبول كار خلافى انجام نشود»، پس ايشان استثناى صاحب عروه را نمى‌پذيرد.

قول سوم: التفصيل بين الزوج و الزوجة

تحرير الوسيله بين زوج و زوجه فرق مى‌گذارد، يعنى اگر زوجه باشد بايد صبر كند و اگر زوج باشد مى‌تواند مخالفت كند.

سؤال: بين زوج و زوجه چه فرقى است؟

جواب: ريشه اصلى مسأله يك نكته است كه اگر حل شود، جواب مسأله روشن است و آن اين است كه «هل ينحّل عقد الزواج الى شيئين مستقلّين أم لا؟» اگر قائل شويم كه عقد ازدواج منحلّ به دو چيز مى‌شود (ايجاب طرف اول و قبول طرف دوم) هر كدام از اينها بايد به سهم خودش ملتزم باشد؛ ولى اگر گفتيم كه انحلالى نيست و عقد به معنى گره است و هر دو يك چيز است، در اين صورت هيچ كارى انجام نشده و همان گونه كه فضولى آزاد است، به همان اندازه هم اصيل آزاد است (هم در ايجاب و قبول اصيلين و هم در موردى كه احد طرفين فضولى است).

[نظر استاد]

قلنا: وقتى به عرف رجوع كنيم، واضح است كه قرارداد، بين دو نفر است و ازدواج مثل طلاق و يا نذر، كار يك نفره نيست، بلكه مانند بيع، اجاره، هبه و صلح و ... كار دو نفره است و تا دو نفر به ميدان نيايند چيزى انجام نشده است.

آقاى سبزوارى بعد از اختيار قول اوّل (كه هر كدام مستقل است) عبارتى دارد كه مضمونش چنين است: هر كدام منحل مى‌شود به يك التزام مستقل كه‌يشبه الايقاع‌يعنى عقد نكاح، هم ايقاع است و هم عقد، (كل واحد ايقاع است و روى هم عقد است).

قلنا: اين تناقض است اگر ايقاع است كار يك نفره است و اگر عقد است كار دو نفره است و نمى‌شود كه هم كار يك نفره باشد و هم كار دو نفره.

75 ادامه مسئله 24 ..... 24/ 11/ 79

يرد على هذه الكلمات:

اوّلًا: عقد نكاح به مقتضاى طبيعتش‌امرٌ مشترك بين الاثنين، (كلمه زوجيّت به معنى جفت است يعنى امرٌ بين اثنين) فان تمّ من الجانبين فهوو الّا هيچ كارى انجام نشده است، مثل مبايعه و يا مصالحه، ... پس عقد، ربط التزام به التزام است و تا دو طرف انجام نشود، هيچ چيزى نيست.

ثانياً: اگر التزام اصيل را لازم الوفاء بدانيم بايد همه آثار را مترتب كنيم، و فقط ترتّب آثارى مثل ازدواج با مادرزن و خواهر زن ...

درست نيست و اگر آثار مترتّب است، بايد همه آثار مترتّب شود، مثلًا مهر را هم بدهد، البتّه احدى به اين قول قائل نشده كه تا مادامى‌كه قبول نيامده است مهريّه را بدهد، پس تفكيك بين آثار جايز نيست. در باب بيع نيز تا زمانى كه مشترى قبول نكرده است، ثمن را نمى‌پردازند.

قلنا: در اين مسأله فرقى بين قول نقل و كشف به هر سه قسمش، (حقيقى، حكمى، انقلابى) نيست.

كشف حقيقى: از همان ابتداء كه عقد انشاء آمد، اثر مى‌كند و عقد مؤثّر است و اجازه علامت و كاشف است، بر اينكه از حين عقد كامل بوده است (كشف حقيقى معنى ندارد چون كشف حقيقى يعنى اجازه، هيچ كاره است و جزء مؤثّر نيست).

كشف حكمى: از ابتداء عقدى نبوده است و تعبّداً آثار را به امروز بار مى‌كنيم، يعنى واقعاً عقد نبوده ولى در حكمِ بودن است.

كشف انقلابى: يعنى ابتداء عقد نبود ولى امروز كه اجازه آمد، آن را عوض مى‌كند. معروف اين است كه الواقع لا ينقلب، امّا مى‌گويند امور اعتباريّه ممكن است منقلب شود، يعنى ديروز عقدى واقع شد و واقعاً اثر نكرد، و امروز صحنه ديروز منقلب شد.

پس در ما نحن فيه كه ما مى‌گوئيم اثرى مترتّب نمى‌شود و اصيل آزاد است، قول به نقل و قول به كشف به هر سه قسمش تفاوت نمى‌كند، چون كسى كه قائل به كشف است، مشروط مى‌كند به اين كه بين عمل اصيل و اجازه منافياتى انجام نشود مثلًا ازدواج با خواهر اين زن نكرده باشد (قول آقاى خوئى).

نتيجه: بدون شك و ترديد (عكس آن چه كه مرحوم كاشف اللثام فرمود) اصيل هيچ تعهّدى ندارد، چون عقد بايد حاصل شود، و تعجّب است كه در اينجا فضولى را مؤثّر بدانيم، ولى ركن اصلى كه اجازه است ناديده بگيريم. بنابراين اصيل تمام منافيات را مى‌تواند انجام دهد و حتّى مى‌تواند فسخ كند. البتّه تعبير به فسخ تعبير مسامحى است و بهتر است بگوئيم مى‌تواند «صحت تأهّلى ايجاب» را به هم بزند، يا با قول يا با فعل و حتى مى‌تواند دختر اين زن را هم‌

[1] مستند العروة (كتاب النكاح)، ج 2، ص 344.