صاحبها فهو له و ان لم يرض فهو لك ...»

، شارع مى‌گويد اجازه منِ شارع مشروط است، اگر مالك پيدا نشد ضامن نيست، ولى اگر پيدا شد و راضى به صدقه نشد، ضامن است و پولش را بايد پس دهد.

بقى هنا امران:

الأمر الاوّل: جمعى از اعلام در ذيل اين مسأله متعرض نكته‌اى شده‌اند كه در تحرير نيست‌

و آن اين كه، اگر تأخّر اجازه باعث ضرر و زيان اصيل (طرف غير فضولى) شود يعنى اصيل مجبور باشد تا تكليف اجازه و ردّ معلوم نشده صبر كند، امّا طرف فضولى امروز و فردا كند در اين صورت اصيل مى‌تواند به حكم لا ضرر، نكاح را فسخ كند.

قلنا: اگر قائل به نقل در اجازه باشيم (يعنى از لحظه اجازه، عقد جوش مى‌خورد) در اين صورت اجازه هنوز نيامده و ممكن نيست كه از طرف اصيل قطعى باشد، بنابراين اصيل آزاد است و معامله قطعى نيست كه فسخ بخواهد. و اگر قائل به كشف در اجازه باشيم، ممكن است بگوئيم عقد حاصل شده و اجازه بعدى، كاشف از صحّت عقد فعلى است، و از اوّل، عقد درست بوده است. در اينجا جاى آن است كه كسى بگويد اصيل نمى‌تواند آن را به هم بزند، ولى مى‌توان با «استصحاب عدم اجازه در آينده» مشكل را حل كرد، به اين بيان كه، نمى‌دانيم آيا در آينده اجازه مى‌آيد يا نه، اصل عدم اجازه در آينده است (استصحاب، هم در گذشته حجّت است و هم در مستقبل، منتهى در صورتى كه اثر داشته باشد). پس اصيل احتياج به فسخ ندارد و آزاد است و تعهّدى ندارد.

ان قلت: با وجود عموم لا ضرر، اصيل نمى‌تواند عقد را فسخ كند و ديگر نوبت به تمسّك به استصحاب نمى‌رسد.

قلنا: استصحاب در موضوع مقدّم بر عمومات حكمى (اصل حكمى) است و در اينجا عموم در ناحيه حكم است و استصحاب اصل موضوعى است و مقدّم است.

الامر الثّانى: تأخّر اجازه دو گونه است:

گاهى عالماً تأخير مى‌اندازد و گاهى، علم به فضولى ندارد و لذا تأخير مى‌اندازد، آيا فرقى بين اين دو صورت هست؟

قلنا: فرقى نمى‌كند، چون تأخير ممكن است علل مختلفى داشته باشد و تأخير مع العلم دليل بر ردّ نيست، بلكه ممكن است براى تروّى، استشاره، استخاره يا انتخاب باشد، بخصوص كه بعضى از روايات صريح در تأخير مع العلم بود، مثل حديث «محمّد بن قيس» كه ابتدا مولى عالماً اجازه نداد ولى بعداً اجازه داد، تأخير در اينجا مع العلم بود و مع ذلك امام فرمود صحيح است.

[مسأله 16: (لا اثر للإجازة بعد الرّدّ فى الفضولى)]

58 مسأله 16 (لا اثر للإجازة بعد الرّدّ فى الفضولى) ..... 26/ 10/ 79 مسألة 16: لا اثر للاجازة بعد الرّدّ، و كذا لا اثر للردّ بعد الاجازة فبها (اجازه) يلزم العقد و به‌ (ردّ) ينفسخ، سواء كان السابق من الرّدّ أو الاجازة واقعاً من المعقود له او وليّه‌ (آن كسى كه صاحب اختيار است)، فلو اجاز أو ردّ ولىّ الصغيرين، العقد الواقع عليهما فضولًا، ليس لهما بعد البلوغ ردّ فى الاوّل و لا اجازة فى الثانى‌ (قسمت مهمّ در مسأله آن جائى است كه مى‌گويد اجازه بعد از رد اثرى ندارد و بقيّه مسأله واضح است).

اقوال:

در دو شاخه مسأله (عدم تأثير اجازه بعد از ردّ و عدم تأثير ردّ بعد از اجازه) ادّعاى اجماع شده است، مرحوم نراقى مى‌فرمايد:

لو قبل عقد الفضولى و اجازه، لزم من جهته، و ليس له بعده ردّه الّا بالطّلاق اجماعاً و لو ردّه لم تؤثّر بعده الاجازة للبطلان بالرّدّ بالاجماع، فلم يبق شى‌ء تؤثّر معه الاجازة! [1]

اين ادّعاى اجماع در كلام شيخ انصارى و ديگران هم وجود دارد كه اجازه بعد از ردّ اثرى ندارد همان گونه كه ردّ بعد از اجازه، مؤثّر نمى‌باشد.

البتّه در اين اواخر مخالفينى پيدا شده است، مرحوم سيّد، صاحب عروه در كتاب البيع (حاشيه بر مكاسب) مى‌فرمايد مانعى ندارد كه اجازه بعد از ردّ، مؤثّر واقع شود همچنين در مسئله 4 باب وصيّت عروه مى‌فرمايد: اگر ورثه وصيّت را ردّ كردند، مانعى ندارد بعداً اجازه بدهند. بنابراين صاحب عروة در دو جا مخالفت كرده است. بعد از مرحوم سيّد، آقاى خوئى دنباله مطلب را گرفته‌اند و مى‌فرمايند: اجازه بعد از ردّ، صحيح است و اشكالى ندارد كه اين اجازه نفوذ داشته باشد و ادلّه‌اى هم ذكر مى‌كند كه بعداً بيان مى‌كنيم در آخر كلامى مى‌فرمايند:

و ممّا تقدّم يظهر، انّه لا دليل على عدم تأثير الاجازة بعد الرّد [2].

ما نيز در كتاب البيع مكاسب گفته‌ايم كه اجازه بعد از ردّ، مؤثّر است.

خلاصه اقوال:

اجماع در بين متقدّمين اين است كه اجازه بعد از رد مؤثّر نيست‌

[1] مستند، ج 16، ص 180.

[2] كتاب النكاح، ج 2، ص 323.