الحصول است، زمانى كه عقد بود اجازه‌اى نبود و زمانى كه اجازه آمد عقدى نبود در حالى كه عقد و اجازه بايد با هم جمع شوند پس چگونه اين دو را با هم جمع مى‌كنيد؟

قلنا: انشاء، آنى الحصول است، امّا مُنْشَأ يك وجود بقادار و مستمر است (انشاء را بعضى التزام قلبى و بعضى وجود اعتبارى مى‌دانند) اگر انشاء التزام قلبى باشد با رفتن لفظ، الزام و تعهّد باقى است و اگر انشاء را در عالم اعتبار بدانيم، لفظ ايجادكننده از بين مى‌رود ولى وجود اعتبارى باقى مى‌ماند، پس هنگامى كه صاحب عقد، عقد را امضاء مى‌كند الفاظ را امضاء نمى‌كند، بلكه آن التزام قلبى و وجود اعتبارى را امضاء مى‌كند كه در اين صورت عقد فضولى هم بعد از اجازه «اوفوا بعقودكم» مى‌شود. (مانند باب اكراه كه در آن قضيّه روشن‌تر است، اگر اجازه بعداً آمد عقد مكروه هم درست مى‌شود اينجا نيز مانند باب اكراه است.)

بيان دوّم: تمسّك به سيره عقلا:

در ميان عقلا عقد فضولى وجود دارد و شارع هم آن را امضاء كرده است از جمله، روايت «عروه بارقى» (از صحابه پيامبر) كه در كتاب بيع نقل شده و مضمون حديث چنين است كه پيامبر به عروه يك دينار داد و فرمود

اشتر بذلك لى شاة [1]

، او با يك دينار دو گوسفند خريد و يكى را به يك دينار فروخت و پيش پيامبر آمد و گفت اين يك دينار شما و اين هم گوسفندى كه دستور خريد آن را فرموده بوديد. عروه چرا اين كار را كرد در حالى كه چنين اجازه‌اى نداشت، پس اگر بين عقلا اين برنامه نبود، عروه چنين نمى‌كرد تا بعداً موكّل اجازه دهد، پس در بيع مواردى بوده كه شخص از حدّ وكالت فراتر رفته و بعد هم اجازه گرفته است. از روايات باب نكاح هم معلوم مى‌شود كه عرف چنين كارى مى‌كرده‌اند و اين كه روايات مى‌گويند جايز است، معلوم مى‌شود كه اين عمل در بين مردم بوده است، در زمان ما نيز رايج است كه وكيل از حدود اختيارات تعدّى مى‌كند حتّى دلّال هم كه وكالت ندارد چنين مى‌كند.

جمع‌بندى: هم از باب سيره عقلا و هم از باب عمومات مى‌توان وارد شد و به اطلاق تمسك كرد زيرا اطلاقات، مقارنه بين عقد و اجازه را لازم نمى‌داند.

50 ادامه مسئله 13 ..... 14/ 10/ 79

2- روايات:

احاديث زيادى در باب نكاح داريم كه نشان مى‌دهد نكاح فضولى صحيح است، اين احاديث هيچ كدام عام نيست، به گونه‌اى كه صراحتاً نكاح فضولى را صحيح بداند، ولى هنگامى كه اين ادلّه خاصّه را كنار هم قرار دهيم، مى‌توانيم از آن حكم كلّى را استخراج كنيم بخصوص كه بعضى از آنها مشتمل بر تعليل است و مى‌توان اين موارد را قياس منصوص العلّة دانست. اين احاديث چند طايفه هستند.

طايفه اوّل: رواياتى كه در باب نكاح عبيد و اماء وارد شده است،

عبيد و اماء، بدون اجازه مولى حقّ ازدواج ندارند، زيرا ازدواج آنها براى مولى مسئوليّتهائى ايجاد مى‌كند. روايات متعدّدى در اين باب داريم كه اگر عبيد و اماء بدون اذن ازدواج كنند و بعد مولى اجازه دهد، نكاحشان صحيح است. (مصداق بارز نكاح فضولى)

نكته: روايات عبيد و اماء در اين زمان مورد ابتلاء نيست ولى مشتمل بر تعليلاتى است كه در همه جا مى‌توان از آن استفاده كرد، از جمله مرحوم شيخ انصارى در مقام صحّت بيع فضولى به اين حديث استدلال كرده است:

* ... عن زراره عن ابى جعفر

(امام باقر) عليه السلام‌

قال: سألته عن مملوك تزوّج بغير اذن سيّده، فقال: ذاك الى سيّده، إن شاء اجازه، و إن شاء فرَّق بينهما، قُلت أصلحكَ اللَّه‌

(خدا شما را به سلامت بدارد كه مراد از اصلح، اصلاح مزاج است)

انّ الحكم بن عتيبه و إبراهيم النخعي‌

(از فقهاى عامّه در عصر امام باقر عليه السلام)

و اصحابهما يقولون: إنّ أصل النكاح فاسد و لا تحلّ اجازة السيّد له، فقال أبو جعفر عليه السلام إنّه لم يعص اللَّه، و إنّما عصى سيّده، فإذا أجازه فهو له جايز. [2]

مى‌فرمايد: خلاف فرمان خدا (مانند نكاح محارم و نكاح فى العدّه) رفتار نكرده است، بلكه نكاحِ حلال است و كمبود آن فقط، استناد به مولى است كه در هر زمانى قابل تحصيل است و اشكالى ندارد.

البتّه مخالفت مولى، خلاف حكم شرع است ولى منظور روايت اين است كه خلاف قوانينِ غير قابل تغيير شريعت، رفتار نكرده، بلكه خلافى كرده است كه قابل جبران و تدارك است.

از اين عموم علّت، در تمام عقود فضولى (بيع، اجاره، صلح، ...) مى‌توانيم استفاده كنيم، مثلًا مى‌توانيم در بيع فضولى بگوئيم: بيع خمر نكرده كه عصيان خدا و غير قابل تدارك باشد، بلكه عصيان‌

[1] مستدرك الوسائل، ج 13، ص 245، ح 15260.

[2] وسائل، ج 14، ح 1، باب 24 از ابواب نكاح عبيد و اماء.