اگر ولى با
رعايت مصلحت صبى و صبيّه را عقد كرد و مصلحت اقتضا مىكرد كه صبيّه را به مادون
مهر المثل عقد كند و يا براى صبى با مهر سنگين زن بگيرد، چون مصلحت بوده، عقد صحيح
است و بعداً مورد اشكال واقع نمىشود و در اين صورت هم عقد صحيح است و هم مهر.
و امّا اگر
عقدى براى صبيّه بكند كه ذات عقد خوب است، امّا مهرش كم است و مصلحت ندارد و يا در
صبى همسرى برايش اختيار كرده بسيار مناسب، ولى مهريّه آن سنگين است و به مصلحت پسر
نيست، پس مصلحت در اصل عقد هست ولى در مهر نيست در اينجا چه كنيم؟ آيا حكم به صحت
عقد و مهر كنيم يا فساد هر دو و يا صحت عقد و فساد مهر؟
اقوال:
در اينجا سه
قول است:
1- فساد عقد
و مهر: (قول مرحوم صاحب جواهر، صاحب وسايل، صاحب عروة و محشّين عروة)
2- صحّت عقد
و فساد مهر: (قول مرحوم امام در متن تحرير، شرايع و بعضى از محشّين عروة).
3- صحّت عقد
و مهر: (قول مرحوم شيخ طوسى در خلاف)، عبارت خلاف اين است:
«اذا زوّج الأب أو الجدّ مَنْ له اجبارها على
النكاح (كسى كه اب و جد ولايت بر او دارند)، من البكر الصغيرة أو الكبيرة بمهرٍ
دون مهر المثل، ثبت المسمّى (هم عقد صحيح است و هم مهر)، و لا يجب مهر المثل (قول
سوم)، و به قال ابو حنيفه (صحت كليهما) و قال الشافعى: يبطل المسمى، و يجب مهر
المثل (قول دوم). سپس مرحوم شيخ طوسى دليل مىآورد: دليلنا: انّ المسمّى لا خلاف
أنّه واجب عليه. و مَنْ اوجب مهر المثل فعليه الدلالة [1]»
(استدلال به قدر متيقن) دليل مىگويد مهر المسمى دون مهر المثل است، اشتغال ذمّه
به مهر المسمى ثابت است و قدر متيقّن در صبيّه مهر المسمى است و زائد بر آن را شك
داريم اصل (برائت) را جارى مىكنيم. مرحوم شيخ فقط صبيّه را مورد بحث قرار داده
است و به حكم صبىّ متعرّض نشده است.
محل بحث:
آيا روى
مبناى كسانى بحث مىكنيم كه مصلحت را شرط مىدانند يا لااقل عدم المفسدة را يا روى
مبناى كسانى كه هيچ كدام را شرط نمىدانند؟ اگر هيچكدام را شرط ندانيم و بگوئيم
«انت و مالك لابيك»
دعوائى در
اين مسأله نيست پس كلام شيخ طوسى خارج از محل بحث است چون ايشان مصلحت را شرط
نمىداند و مفسده را مضر نمىداند، لذا از بحث ما خارج است.
شيخ انصارى
نيز مانند شيخ طوسى به همين قول قائل است و مىگويد
«انت و مالك لابيك»
، ولايت پدر
مثل ولايت مولى و عبد است.
پس بحث ما در
محور دو قول اوّل و دوم دور مىزند يا هر دو صحيح و يا هر دو فاسد و ما بر اساس
شرطيّت مصلحت بحث مىكنيم و قول سوّم روى مبناى كسانى است كه مصلحت و عدم المفسدة
را شرط نمىدانند.
در اين مسأله
نصّى نداريم كه اگر پدر به مادون و مافوق مهر المثل براى صبيّه و صبى عقدى بخواند
چه مىشود، پس بايد سراغ قواعد برويم و ابتدا بايد ببينيم ريشه مسأله كجاست؟ آيا
مهر و عقد دو چيز است به عبارة اخرى آيا از باب تعدّد مطلوب است يا وحدت مطلوب؟
(عقد يك مطلوب و مهر هم مطلوب ديگر) يا به تعبير سوم آيا در حكم دو انشاء است يا
اين كه انشاء واحدى است؟ اگر بگوئيم كه به هم گره خوردهاند و يك مطلوب و يك انشاء
است در اين صورت هر دو باطل مىشوند، چون دومى كه قطعاً باطل است اوّلى هم باطل
مىشود، امّا اگر گفتيم دو مطلوب است و در واقع دو انشاء است، در اين صورت يكى
صحيح است و بر اساس مصلحت، و ديگرى باطل است و بر خلاف مصلحت.
ما معتقديم:
حق با كسانى است كه مىگويند هر دو (عقد و مهر) يك چيز است و در احاديث ما به بيع
تشبيه شده است، مثلًا روايت مىگويد وقتى براى خواستگارى مىروى حق دارى نگاه كنى،
چون شبيه بيع است و معاوضه و يا عقد بلامهر (اگر بگويد زوّجتك نفسى بلامهر) باطل
است، مثل بيع بلاثمن است.
ان قلت: ما
در كلمات فقها داريم كه اگر كسى عقد را بدون ذكر مهر بخواند، عقد صحيح است و بايد
مهر المثل را بدهد و هكذا اگر كسى عقدى بخواند با مهريّه حرام، مىگويند عقد صحيح
و مهر باطل است و بايد مهر المثل را بدهد، آيا اين فتاوى دليل بر تعدد مطلوب نيست.
قلنا: نه
تنها اين دليل به نفع شما نيست بلكه به ضرر شماست چون معنايش اين است كه مهر على
كل حالٍ جزءِ عقد است، منتهى كسى كه مهر را ذكر نمىكند لا بد به مهر المثل قانع
است و در واقع ذكر