ضامن عين است. ضامن منافع نيست و منظور از قاعده الخراج بالضمان همين است. [1] البتّه قاعده الخراج بالضمان مورد قبول بيشتر فقها نيست و سيره عقلا مخالف آن است زيرا غاصب را هم ضامن عين مى‌دانند و هم ضامن منافع.

عامل يازدهم: اختلاف در دايره حجيّت عقل‌

اكثريت فقهاى اسلام اعمّ از اماميّه و اهل سنّت، دليل عقل را يكى از چهار دليل استنباط احكام شرع (كتاب، سنّت، اجماع و عقل) مى‌دانند. هر چند فقهاى اهل سنّت غالباً آن را در ضمن قياس و استحسان و مصالح مرسله و فتح و سدّ ذرايع آورده‌اند نه به عنوان «دليل عقل» گرچه بعضى از آنان مثل غزالى در «المستصفى» آن را به عنوان چهارمين دليل ذكر كرده‌اند. غزالى مى‌گويد: «الاصل الرابع دليل العقل و الاستصحاب‌». [2]

روشن است كه دليل عقل گاه به صورت مستقلّات عقليّه و بديهيّات است (مانند حسن احسان و قبح ظلم) و گاه جنبه نظرى دارد و آن نيز به دو بخش تقسيم مى‌شود، نظرى قطعى: (مثل وجوب مقدّمه واجب) و نظرى ظنى: (مانند قياس).

اخبارى‌ها هر چند دليل عقل را در مستقلّات عقليّه و بديهيات پذيرفته‌اند، ولى براى عقل نظرى ارزشى قائل نيستند و قطعيّت آن را نمى‌پذيرند؛ چرا كه معتقدند عقل خطا مى‌كند و با توجّه به خطاى عقل، دليل قطعى نظرى نداريم. [3]

امين استرآبادى در الفوائد المدنيّة علوم نظريه را به دو قسم تقسيم مى‌كند قسمى كه همانند علم هندسه و حساب و اكثر ابواب منطق، قريب به حسّ است و خطا از حيث صورت و مادّه در آن تصوّر ندارد و قسمى ديگر نظير علم حكمت و كلام و اصول فقه، از حسّ و احساس فاصله دارد. قسم اوّل را قابل اعتماد مى‌داند چون خطا در آن راه ندارد ولى قسم دوم را به جهت كثرت ورود خطا در آن غير معتبر مى‌شمرد. [4]

بعضى ديگر از اخبارى‌ها، كه خود را به اصوليين نزديك كرده‌اند، معتقدند كه اگر دليل عقلى بديهى باشد، مثل «الواحد نصف الاثنين» شكّى در صحت عمل به آن نيست اما اگر بديهى نباشد، ولى قطعى باشد مى‌توان به آن عمل كرد، به شرطى كه دليل عقلى و نقلى ديگرى با آن معارضه نكند. [5]

البتّه اشاعره مى‌گويند: حسن و قبح و بايدها و نبايدهاى افعال را مستقلًاّ و بدون استمداد از شرع نمى‌توان درك كرد به اين ترتيب ملازمه بين حكم عقل و شرع‌ (كلّ ما حكم به العقل حكم به الشرع) را انكار مى‌كنند و بر همين اساس آنها عقل را به كلّى از

[1]. براى اطلاع از نظر حنفى‌ها به: بدائع الصنايع‌، ج 7، ص 211 و المبسوط سرخسى، ج 11، ص 78 مراجعه شود.

[2]. المستصفى‌، ج 1، ص 217.

[3]. شرح التهذيب‌ (محدّث جزايرى) (مخطوط)، ص 47.

[4]. الفوائد المدنيّه‌، ص 131- 129.

[5]. حدائق الناضرة، ج 1، ص 133- 132.