ولو كان قد أتلفها فله أخذ عوضها منه [١].

( مسألة ١٧ ) : لو أسلم الكافر بعد ما وجبت عليه‌

______________________________________________________

لامتناع النيابة في العبادة عن الكافر.

وكذا الحال في التعيين , فإنه لا بد فيه من النية كالأداء إجماعاً , على ما حكاه غير واحد , منهم المحقق والعلامة في المعتبر والمنتهى على ما حكي. فلا يتعبد عنه في التعيين , كما لا يتعبد عنه في الأداء.

[١] لقاعدة الضمان بالإتلاف , وحينئذ فتؤخذ منه قهراً. لكن المحكي عن تصريح الشيخين , والفاضلين , والشهيدين , وغيرهم : عدم الضمان , بل عن جماعة : نسبته إلى المشهور. ودليله غير ظاهر. نعم استدل له : بأن الكافر لا يتمكن من الأداء , والتمكن منه شرط في الضمان. وفيه : أنى لكافر يتمكن من الأداء , وإنما الذي لا يتمكن منه الأداء الصحيح المقرب , وهو ليس بشرط للضمان , كما يظهر من ملاحظة النصوص المتقدمة. مع أنه تمكن دعوى تمكنه من الأداء الصحيح بالإسلام قبل وقت التعلق. إلا أن يشكل الأخير : بأن التمكن المستند الى ما قبل التعلق لا يجدي في الضمان. ويشكل ما قبله : بأن عدم شمول نصوص نفي الضمان عند عدم التمكن لمثله لا يقتضي الضمان , إلا بناء على عموم : « على اليد .. » للفرض.

فالعمدة : أن التمكن من الأداء شرط للضمان بالتلف لا بالإتلاف الذي هو محل الكلام , فان الضمان به ليس مشروطاً بالتمكن من الأداء , كما لا يخفى. وقد أطال شيخنا الأعظم (ره) في تقريب عدم الضمان بما لم يتحصل لنا المراد منه. مع أنه في آخر كلامه قال : « ويبقى الكلام في دليل ما ذكروه : من اشتراط الإسلام في الضمان , وليس بواضح , كما اعترف به غير واحد ».