الوارث تنفيذ لعمل الموصي [١] وليست ابتداء عطية من‌

______________________________________________________

[١] قال في الشرائع : « وإذا وقعت بعد الوفاة كان ذلك إجازة لفعل الموصي , وليس بابتداء هبة , فلا تفتقر صحتها إلى القبض » , وفي المسالك : « فإن أجازوا في حال الحياة حيث يعتبر كان تنفيذاً لا ابتداء عطية بغير إشكال , لأن الوارث لم يملك حينئذ فلا يأتي فيه الاحتمال ». وفيه : ان الانتقال الى الموصى له انما يكون بعد موت الموصي , والوارث يملك حينئذ , فيأتي فيه الاحتمال. ولذلك لم يخص الاحتمالين في القواعد بالإجازة بعد الوفاة , فقال : « والإجازة تنفيذ لفعل الموصي , لا ابتداء عطية , فلا تفتقر الى قبض ». وفي المسالك : « وان وقعت الإجازة بعد الوفاة ففي كونها تنفيذ أو ابتداء عطية من الوارث وجهان » وفي آخر كلامه نسب ما ذكره المصنف (ره) الى مذهب الأصحاب لا يتحقق فيه خلاف بينهم , وانما يذكر الأخير وجهاً أو احتمالا وإنما هو قول العامة وأن المرجح عندهم ما اخترناه. انتهى.

ومحصل الخلاف في المقام : هو أن المال ينتقل من الموصي إلى الموصى له , أو من الوارث الى الموصى له , ولا ريب أن الإنشاء للتمليك كان من الموصي , والوارث لم يكن منه إنشاء التمليك , وإنما كان منه إجازة ذلك الإنشاء , فهو تنفيذ لذلك الإنشاء , لا إنشاء ابتدائي. فالعبارة لا تخلو من حزازة.

والوجه فيما ذكر الأصحاب : أن المال حال التصرف ملك للموصي إلى حين الموت , فاذا صح التصرف وانتقل المال إلى الموصى له فقد انتقل إليه من الموصي , لا من الورثة , لأن انتقاله إلى الورثة خلاف مقتضى نفوذ الوصية , لأن مفاد الوصية الانتقال إلى الموصى له , لا إلى غيره. ( وما قيل ) في وجه الاحتمال الآخر من أن الزائد على الثلث ملك للورثة‌