لأنه انعقد حراً , فيكون التفويت في ذلك الوقت.

( مسألة ١١ ) : إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته ولم يرده أيضا حتى مات , فهل يصح إجازة وارثه له , أم لا؟ وجهان , أقواهما : العدم , لأنها على فرضها كاشفة , ولا يمكن الكشف هنا , لأن المفروض أنها كانت للمورث [١] وهو نظير من باع شيئاً ثمَّ ملك [٢].

______________________________________________________

والاشكال في الجميع ظاهر , ولا سيما بملاحظة أنه لو ضربها جان وهي حامل فأسقطت كان ضامناً. وذلك يدل على أن له مالية , وقابل للتقويم , وإلا لم يكن وجه للضمان. فكان الأولى الاستدلال عليه بأن النصوص الدالة على الضمان تضمنت ضمان قيمة الولد , وعنوان الولد إنما يكون بالولادة , لا بالانعقاد. نعم إذا كان المستند في ضمان القيمة القاعدة كان مقتضاها ضمان قيمة زمان الانعقاد.

[١] وعلى تقدير الكشف تكون للمشتري من حين العقد , فيلزم اجتماع ملكيتين في زمان العقد : ملكية المورث , وملكية المشتري , إذ لو لم تكن ملكاً للمورث لم تنتقل الى الوارث.

[٢] فان المالك فيه حين البيع غير المالك حين الإجازة , فيكون كما نحن فيه. نعم يفترقان بأن الفضولي في المقام غير المالك الثاني , بخلاف النظير , فإنه عينه. ويمكن أن يقال : بأن المالك حال الإجازة لما كان وارثاً فقد لوحظ فيه قيامه مقام مورثه , فالإجازة منه كأنها إجازة من مورثه , وكان المالك حال الإجازة هو المالك حال العقد , ولا يلحقه حكم تجدد المالك حال الإجازة. ثمَّ إنه لو تعذر البناء على الكشف الحقيقي في الفرض ونحوه يدور الأمر بين البناء على البطلان وعدم الفائدة للإجازة , والبناء على الصحة والقول بالنقل أو الكشف عن ثبوت المضمون حين تبدل المالك‌